سگ نگاه خنده داری به گرگ کرد و گفت،،، آهویت را ربودم،،،
آیا باز هم میگویی گرگها برترند؟؟؟
تواگرعرضه داشتی آهویت را حفظ میکردی…!!!
گرگ،لبخندی زدو گفت،،،
من ( خدای ) غرورم
رقیب ببینم نمیجنگم …
پا رویه عشقو احساسم میگذارم ومیدان راخالی میکنم
آهویی که به سگ چشمک بزند!!! لیاقت ندارد زیر سایه گرگ زندگی کند
حقش آن است خوراک همان سگ شود

 

 

 

علوم سیاسی و روابط بین الملل

مجموعه اقدامات و كنش‌های متقابل واحدهای حكومتی و نهادهای غیر دولتی و همچنین روندهای سیاسی میان ملت‌ها را روابط بین‌الملل می‌گویند.[1]

نظریه‌پردازی درباره روابط بین‌الملل را می‌توان تا یونان و هند باستان و سپس در قرون وسطی و دوران مدرن(از رنسانس تا دوران روشنگری و بعد از آن) دنبال كرد. البته عده‌ای که روابط بین‌الملل را بر اساس روابط میان واحدهای ملی تعریف می‌كنند، این پدیده و مطالعه آن‌را به جهان "وستغالیایی"؛ یعنی از سال 1648 به‌بعد نسبت می‌دهند. پایه‌های اساسی روابط بین‌الملل، بعد از پیدایش سیستم كشوری در اروپا در قرن هفدهم و بعد از قرارداد 1648 وستغالیا ریخته شد و با انقلاب كبیر فرانسه در سال 1789 تكامل یافت.[2]

پدیده روابط بین‌الملل در دهه سوم قرن بیستم، ابتدا به‌عنوان یك رشته دانشگاهی در دانشگاه‌های آمریكا مثل هاروارد و كلمبیا و بعد از جنگ جهانی دوم شكل مشخص‌تری به‌خود گرفت. دانشمندان این رشته چهارچوب‌های مفهومی متفاوت خود را براساس مبانی فرانظری مختلف ارائه كردند. از اواخر دهه 1930، وجود تعارض در دیدگاه‌های نظری در این حوزه مورد توجه قرار گرفت و به یكی از مشخصه‌های پایدار رشته روابط بین‌الملل تبدیل شد.[3]

برخی صاحب‌نظران، كه تحت تأثیر متفكران علوم سیاسی و حقوق‌دانها قرار دارند، معتقدند كه عناصر نظریه‌پردازی در این رشته، در آثار حقوق‌دانانی چون "گروسیوس"، "پوفندرف" و محققانی همچون "اراسموس"، "سالی"، "ماكیاولی"، "هیوم" "روسو" و یادداشت‌های سیاستمدارانی مثل "بیسمارك" یافت می‌شوند.[4]

این‌گونه از روابط(بین‌الملل) تا قبل از جنگ جهانی اول، اغلب بر كادر اروپایی استوار بوده و قدرت‌های تعیین‌كننده جامعه بین‌المللی، دولت‌های بزرگ اروپایی بودند و عمده‌ترین مسائل آن عصر مثل "مستعمرات"، "جنگ و صلح"، "بلوك‌بندی و اتحادیه‌‌سازی"، "حل و فصل بحران‌ها" و "اقتصاد بین‌الملل" بستگی به اراده آنان داشت، اما بعد از جنگ جهانی اول زوال این ساختار آغاز شد و طی دو دهه، اروپا از دور خارج شد و نظم نوین دیگری بر جامعه بین‌الملل حكمفرما شد.[5]

تفاوت روابط بین‌الملل، سیاست بین‌الملل و سیاست خارجی در این است که روابط بین‌الملل مجموعه اقدامات حكومت‌ها در عرصه بین‌الملل و فعالیت‌های شركت‌ها و مؤسسات غیردولتی را شامل می‌شود؛ اما سیاست‌ بین‌الملل، به رفتار دولت‌ها و عكس‌العمل یا پاسخ دولت‌های دیگر اشاره دارد و در واقع تنها به عملكرد دولت‌ها محدود است و این در حالی است كه سیاست خارجی، دربرگیرنده تصمیم‌های یك دولت در عرصه روابط خارجی است.[6]

 

انواع روابط بین‌الملل

روابط بین‌الملل كه رشته‌ای از علوم اجتماعی است، شامل روابط موجود بین دولت‌ها و حكومتهای جامعه بین‌المللی و سازمان‌های بین‌المللی است. روابط بین‌المللی كه دربردارنده تمامی داد و ستدها و تعاملات بین واحدهای سیاسی(دولتها) و سازمان‌های بین‌المللی و مؤسسات غیردولتی است، را می‌توان این‌گونه برشمرد:

1.  روابط موجود سیاسی و خارجی بین دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی جهان؛

2.  روابط موجود اجتماعی، اقتصادی و بازرگانی بین دولتها و سازمان‌های بین‌المللی جهان؛

3.  روابط موجود نظامی و دفاعی بین دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی جهان؛

4.  روابط موجود فرهنگی بین دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی جهان؛

5.  روابط سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و دفاعی بین سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های ملل متحد و سازمان‌های وابسته به آن و سازمان‌های سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و نظامی جهان؛

6.  سایر روابط و همكاری‌های متقابل، كه بین بازیگران صحنه بین‌المللی موجود بوده یا به‌وجود می‌آید.

 

عناصر و عوامل روابط بین‌الملل

روابط بین‌الملل توسط عناصر و عوامل بین‌المللی به‌وجود می‌آیند. اهمّ بازیگران صحنه بین‌الملل كه در این جریان نقش دارند از این قرارند:

1.  امپراطوران، پادشاهان، رهبران، رؤسای جمهور، نخست‌وزیران و سایر مقامات عالی هر كشور، برابر قانون اساسی، با قبول ملت آن سرزمین به‌عنوان رئیس كشور صاحب اختیار و قدرت مافوق سیاسی و نظامی هستند؛

2.  دولت‌ها و هیئت حاكم كه بعد از رئیس كشور، مقامات و مناصب بعدی را دارا هستند؛

3.  سازمان‌های عالی وزارت‌خانه‌ها، مسئولین و مقامات اقتصادی، بازرگانی، سیاسی و دیپلماسی صاحب اختیار و گروه‌های ذی‌نفوذ دول و ملل كه عامل اجرایی اراده ملی هر كشور هستند؛

4.  رهبران ادیان و مذاهب؛

5.  سازمان ملل متحد و اركان اصلی و سازمان‌های وابسته آن؛

6.  شركت‌های چندملیتی و واحدهای عظیم بازرگانی جهانی و حمل و نقل بین‌المللی.[7]

 

انگیزه‌های ایجاد روابط بین‌الملل

برخی از مهم‌ترین انگیزه‌های به‌وجودآورنده روابط بین‌الملل كه بر اثر اراده و تصمیم عوامل، عناصر و بازیگران صحنه بین‌المللی ناشی می‌شود، را می‌توان اینگونه ذكر كرد:

1.  دوقطبی شدن صحنه بین‌الملل و رقابت‌های جهانی تسلیحاتی و اتمی دو ابرقدرت(آمریكا و شوروی سابق)؛

2.  ایدئولوژی‌های مذهبی، سیاسی، نژادی، ناسیونالیزم و مكاتب مختلف سیاسی؛

3.  پیشرفت و توسعه تكنولوژی؛

4.  اتكاء، همبستگی و وابستگی اقتصادی، سیاسی، نظامی فرهنگی سازمان‌ها و دول بین‌المللی به همدیگر؛

5.  پیشرفت خارق‌العاده علوم الكترونیك و ارتباطات؛

6.  افزایش عضویت تعداد كشورهای مستقل در سازمان ملل متحد و سایر سازمان‌های بین‌الملل؛

7.  تزاید جمعیت كره زمین و عمیق‌تر شدن شكاف زندگی جوامع بین‌المللی؛

8.  ایجاد نهضت‌های آزادی‌خواه و استقلال‌طلب در جوامع تحت سلطه؛

9.  توازن قوای سلاح‌های اتمی دو ابرقدرت و توسعه و پیشرفت تسلیحات نظامی بین قدرت‌های بزرگ دیگر جهان و ترس متقابل از جنگ‌ جهانی سوم؛

10.  وقوع دو جنگ جهانی اول و دوم، جنگ‌های منطقه‌ای و سایر اختلافات بین‌الملل

11.  نابرابری‌های وضع زندگی مردم كشورهای پیشرفته با وضع ناهنجار مردم كشورهای فقیر و عقب‌مانده.[8]

 

الگوهای مطالعه روابط بین‌الملل

چهار الگوی كلیدی و مهم در حوزه‌ی مطالعه روابط بین‌الملل به‌چشم می‌خورد:

1.    سنت لیبرالیسم انگلوساكسون؛ این الگو كه مرحله‌ی آرمان‌گرای مطالعات روابط بین‌الملل است، بلافاصله بعد از جنگ جهانی دوم آغاز شد و تقریباً یك دهه ادامه داشت. مرحله‌ی ایده‌آلیستی در مطالعات روابط بین‌الملل كه در تفكر روشنفكرانه "وودر و ویلسون" در پیدایش جامعه ملل و دیوان بین‌المللی دادگستری تجسّم یافت، نظریه مردم‌سالارانه دموكراتیك غربی را عامل صلح و صورت‌های استبدادی و نظام‌های دیكتاتور را عامل جنگ می‌داند. این مرحله نسبت به‌معادله پدیده روابط بین‌الملل، رهیافتی تاریخی و قانونی دارد.

 

2.    الگوی مارکس و لنین؛ این ره‌یافت به تبیین قدرت سیاسی، علل جنگ و مناقشه و كل پدیده روابط بین‌الملل، برحسب نیروهای اقتصادی زیربنایی پرداخت. اساس این الگو را جبر اقتصادی و هسته‌ی اصلی آن‌را اقتصاد سیاسی تشكیل می‌دهد. نظریه اقتصاد سیاسی، قدرت سیاسی را عامل جنگ و مناقشه معرفی كرده و كل پدیده روابط بین‌الملل را پدیده‌ای اقتصادی می‌داند.

 

3.    سنت واقع‌گرا(معطوف به قدرت)؛ این سنّت، حاصل مستقیم جنگ جهانی دوم بود؛ كه می‌كوشید با نقد آرمان‌گرایی و آرمان‌شهرگرایی دهه‌های قبل از خود، میان آرزو و واقعیت، مرز روشنی بكشد، درواقع قدرت را به‌عنوان هسته اصلی در كانون اندیشه خود قرار می‌دهد. معتقدین به این نظریه، با تمایز قائل شدن میان سیاست داخلی و بین‌المللی(خارجی)، دولت‌های ملّی و تصمیم‌گیران آن‌ها را مهم‌ترین بازیگران روابط بین‌الملل انگاشتند و روابط بین‌المللی را به‌منزله تلاشی برای كسب قدرت در نظر گرفتند.

 

4.    رویكرد پست رئالیست؛ این الگو از دهه 1960 به بعد معمول شد و به انتقاد از رویكرد رئالیستی پرداخت. مضامین اصلی این الگو را، مدل‌های علوم رفتاری مانند مدل‌های تحلیل رویدادها، تعامل و جریان اطلاعات، تحلیل تصمیم‌گیری، تئوری بازی، استراتژی بازدارندگی و ارتباط سیاست خارجی یا داخلی تشكیل می‌دهد.

پروفسور مولانا، در بررسی این چهار الگو، معتقد است كه هنوز الگویی جایگزین الگوهای موجود نشده و به‌جز الگوی اول، سه الگوی دیگر دارای اشتراكاتی هستند؛ از جمله:

1.    هرسه الگو در مطالعه روابط بین‌الملل قدرت‌مدارند.

2.    ارتباطات و عوامل فرهنگی را تابع و روساخت سیاست، اقتصاد و فن‌آوری می‌دانند.

3.    به دولت-ملت(یا دولت-جامعه) به‌عنوان یك دولت سیاسی اعتقاد دارند.

4.    به موارد قابل اندازه‌گیری، تجربی و ملموس توجه داشته و اساس عمل بازیگران عرصه روابط بین‌الملل را دست‌یابی به منابع ملموس و ناملموس قدرت می‌دانند.

منابع ملموس قدرت عبارتند از: اقتصاد، فن‌آوری، سیاست، محصولات فرهنگی و آموزشی و امكانات نظامی و منابع ناملموس عبارتند از: سیستم‌‌های ارزشی و اعتقادی، ایدئولوژی، دانش و مذهب.[9]

البته الگوی حاكم بر نظم جهان در روابط بین‌الملل اغلب برپایه‌ی ملاحظات هابزی روابط دولت و جامعه(بعنی امكان تأسیس جامعه با حضور قدرت نهادهای دولتی)، استوار است.[10]

 

تئوری‌های مهم روابط بین‌الملل

نظریه‌های روابط بین‌الملل را به‌طور كلی می‌توان تحت سه مقوله دسته‌بندی كرد:

الف) نظریه‌های همكاری؛ شامل تبیین روابط و رفتار دولت‌ها براساس فرضیه همكاری. در این مقوله، تئوری‌های هم‌گرایی، كاركردگرایی، وابستگی متقابل، تحقیقات صلح، ارتباطات و ... قرار می‌گیرند.

ب)نظریه‌های منازعه و كشمكش؛ دربرگیرنده تئوری‌های تحلیل منازعات، بازدارندگی، توازن قوا و بازی‌هاست.

ج) نظریه‌های نظام بین‌الملل؛ که تئوری‌های سیستم‌ها و وابستگی، ذیل آن قرار می‌گیرند.[11]

در اینجا به شرح مختصر برخی از مهم‌ترین این نظریات می‌پردازیم:

 

وابستگی متقابل

این نظریه كه درصدد تبیین كاهش كارآیی قدرت نظامی در روابط بین‌الملل و گسترش همكاری بین دولت‌ها برای رسیدن به دنیایی باثبات بود، ریشه در طرز تفكر بین‌الملل‌گرایانه یا انترناسیونالیستی داشت؛ كه بر مبنای آن، امور دنیا به‌طور عینی در جهت جهانی شدن است و این جریان عینی در روندهای سیاسی به‌شكل همكاری بین دولت‌ها منعكس می‌شود و در عین حال جریانی مثبت و در راستای صلح و رفاه بیشتر جهانی است. تئوری وابستگی متقابل بر این نكته اساسی مبتنی است، كه در سیستم بین‌المللی معاصر، مسائل اقتصادی و رفاهی، جایگزین مسائل سیاسی و امنیّتی شده و از این‌رو زور و خشونت نمی‌تواند كارآیی مناسب در روابط اقتصادی بین دولت‌ها داشته باشد؛ بلكه برعكس، مذاكره و چانه‌زنی و ارتباطات متقابل می‌تواند، منافع اقتصادی و تكنولوژیكی طرفین را تأمین كند.[12]

 

نظریه بازی‌ها

براساس این نظریه عرصه روابط میان دولت‌ها مانند صفحه شطرنج است و دولت‌ها و دولتمردان به‌مثابه بازیگرانی هستند، كه در مقابل یكدیگر قرار گرفته‌اند و برد و باخت در این‌بازی، بستگی به مهارت، حدس نزدیك به‌واقع، اطلاعات و ... دارد. این نظریه درصدد است تا با بیان استراتژی و سیاست‌های مختلف در یك شرایط مشخصی، منطقی‌ترین و عقلانی‌ترین سنجش را انجام دهد.

 

هم‌گرایی

این تئوری درصدد تبیین هم‌گرایی به‌ویژه هم‌گرایی منطقه‌ای در اروپاست. این تئوری، ضمن تجربه و تحلیل پدیده‌گرایی(هم‌گرایی به‌معنای وحدت و ادغام نهادهای ملی در مراكز فراملی، كه پدیده‌ای رایج در اروپای بعد از جنگ جهانی دوم بوده) چگونگی توسعه و گسترش آن‌را در سطح بین‌الملل نشان می‌دهد.[13]

 

نظریه ارتباطات دویچ

نظریه ارتباطات كارل دویچ برآنست كه شاخصه همه اجتماعات، وجود حجم چشم‌گیری از مبادلات میان اشخاص است. وی جوهره مردم را وجود ارتباطات دانسته و معتقد است، علاوه‌بر ارتباطات اجتماعی، تبادلات اقتصادی نیز مردم را به‌هم پیوند می‌دهد.[14]

 

وابستگی

این نظریه در حوزه اقتصاد سیاسی بین‌الملل مطرح است و درصدد است ساختار قدرت، وابستگی پیچیده میان بازیگران بین‌المللی را تجزیه و تحلیل كند و ضمن رد نظریه نوسازی، نظر ماركس(كه معتقد بود سرمایه‌داری در همه‌جا ممكن است توسعه یابد) را به چالش طلبید. براساس این تحلیل وابستگی، وضعیّتی است، كه از خارج، به دولت‌های جهان سوم تحمیل می‌شود و علّت توسعه‌نیافتگی این كشورها، وابستگی ساختاری آن‌ها در درون نظام سرمایه‌داری است. بنابراین در چهارچوب این نظریه، فرایند پیرامونی‌شدن جنوب، در نظام سرمایه‌داری جهان، تحت كنترل كارگزاران شمال و همكاری نخبگان جنوب است؛ كه طی آن توسعه و توسعه‌نیافتگی، فرایند تجمّع سرمایه به‌شمار می‌رود.[15]

 

اصول روابط بین‌الملل

در روابط بین‌الملل، اصولی وجود دارد كه هرگاه از طرف دول و جوامع بین‌المللی رعایت و اجرا شوند، صلح و امنیت و آسایش جهان برقرار می‌شود. برخی از این اصول عبارتند از:

1.  احترام به اصل تساوی حقوق و خودمختاری ملل؛

2.  احترام متقابل و رعایت نزاكت بین‌المللی دولت‌ها؛

3.  احترام به استقلال سیاسی دولت‌ها و حاكمیت ارضی كشورها؛

4.  عدم دخالت دولت‌ها در امور داخلی همدیگر؛

5.  توسعه همكاری دوستانه بین‌المللی دولتها به‌منظور حل مشكلات؛

6.  همكاری دوستانه دولت‌ها با سازمان ملل متحد و سازمان‌های بین‌المللی وابسته به آن؛

7.  احترام به ادیان، مذاهب، عقاید بشردوستانه و آزادی‌های اساسی و طبیعی افراد بشر.[16]

 

قواعد و مقررات مهم روابط بین‌الملل

قواعد پایه روابط بین‌الملل را تشكیل می‌دهند؛ که عبارتند از:

1.  قراردادها و عهدنامه‌های دوران باستان قبل از میلاد؛

2.  عهدنامه و پیمان‌های قرون وسطی؛

3.  قراردادهای بعد از قرون وسطی؛

4.  منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان دادگستری بین‌المللی لاهه؛

5.  حقوق بشر و كنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط به سازمان ملل متحد و ملل جهان؛

6.  معاهدات و پروتكل‌های دوجانبه و چندجانبه بین‌المللی؛

7.  حقوق دیپلماسی و روابط خارجی؛

8.  سایر قراردادها و كنوانسیون‌هایی كه مورد قبول سازمان ملل و سازمان‌ها و تشكیلات عظیم بین‌المللی هستند.[17]

حقوق‌ بين‌الملل عمومي (كليات)

حقوق‌ بين‌الملل عمومي (كليات)

 

  به مجموعۀ اصول و قواعدي كه دولت‌ها، يعني اعضاي اصلي جامعه بين‌المللي خود را ملزم به رعايت آن‌ها دانسته و در عمل نیز آن­ها را رعايت مي‌كنند، حقوق بين‌الملل عمومی اطلاق می­گردد؛ که شامل قواعدي می­شود كه طرز تشكيل و وظائف سازمان‌هاي بين‌المللي و روابط اين سازمان‌ها را با يكديگر و با دولت‌ها را بیان نموده و حقوق و تكاليف هر كدام را تعيين مي‌كند.

 

اقسام حقوق بين‌الملل

  الف) حقوق بين‌الملل عمومي:

  شامل قواعدي است كه رعايت آن قواعد، براي تعداد بسياري از دولت‌ها الزامي است، مثل مقررات كنوانسيون‌ 1949 ژنو در مورد رفتار با اسيران و زندانيان زمان جنگ، كه مي‌توان گفت مقبوليت جهاني دارد.

  ب) حقوق بين‌الملل خصوصي:

  قواعدي كه رعايت آن‌ها براي دو يا تعداد محدودي از دولت‌ها الزامي است.

 

خصوصيات حقوق بين‌الملل

  الف) فاقد ضمانت اجرائی

  به علت فقدان نهادهاي قانون‌ گذاري، اجرائي و قضائي مناسب، ضمانت اجراي كافي براي اجراي قواعد حقوق بين‌الملل وجود ندارد.

   ب) سازش قواعد بين‌المللي و قواعد داخلي

  حقوق بين‌الملل عمومي با مشكل سازش قواعد بين‌المللي و قواعد داخلي روبرو است؛ چرا كه بيشتر مواقع حاكميت ملي دولت‌ها مانع پذيرش كامل قواعد بين‌المللي است.

 

مباني حقوق بين‌الملل

  در مورد مبنا، ريشه، اساس و هدف حقوق بين‌الملل نظريات متعددي، ارائه شده است؛

  1) مكتب اداري: كه حقوق بين‌الملل، ناشی از ارادۀ دولت‌ها است.

  2) مكتب خصوصي موضوعي: اين‌كه مبناي حقوق بين‌الملل خارج از ارادۀ بشري و مستقل از ارادۀ دولت‌هاست.

  امروزه مبناي حقوق بين‌الملل را عقل آدمي مي‌دانند كه براساس اصل وفاي به عهد، جبران خسارت، اصل دفاع مشروع و احترام به آزادي ديگران، طرح‌ريزي مي‌شود.

 

رابطۀ حقوق بين‌الملل با حقوق داخلي

  تنظيم روابط بين‌الملل، صرفاً‌ توسط قواعد حقوق بين‌الملل صورت نمي‌گيرد؛ بلكه در برخي موارد قواعد حقوق داخلي در تنظيم آن سهيمند.

تابعين حقوق بين‌الملل

  تابعين موجوديت‌هايي هستند كه از اصول و قواعد اين رشته از حقوق پيروي مي‌كنند كه عبارتند از:

  الف) دولت‌ها

  دولت طبق ماده یک كنوانسيون "مونته ويدئو" با مشخصات زير تعريف مي‌شود: دولت بايد داراي جمعيت دائمي، سرزمينی معين، حكومت و حاكميت باشد؛ تا اين‌كه بتواند به عنوان تابع حقوق بين‌الملل شناخته شود و اين چهار شرط مشخصه اصلي دولت مي‌باشد.

 

فرق حكومت با حاكميت

در حكومت اقتدار و مشروعيت معتبر است ولي در حاكميت، اهليت برقراري روابط با ساير دولت‌ها است كه به استقلال نيز تعبير مي‌شود.

 

 ب)سازمان‌های بين‌المللی

  به تجمعي از دولت‌ها گفته مي‌شود كه براساس يك معاهده تشكيل و اعضاي آن اهداف مشتركي را در نهادهاي ويژه و با فعاليت‌ خاص و مداوم دنبال مي‌كنند كه داراي طبقه‌بندي سازمان‌هاي نظامي مثل پيمان آتلانتيك شمالي و سازمان‌هاي اقتصادي مانند سازمان تجارت جهاني و سازمان‌هاي آموزشی تربيتي مانند يونسكو مي‌باشند.

 

ج) افراد

  حقوق بين‌الملل معاصر، تحت عنوان حقوق بشر از حقوق افراد حمايت مي‌كند. و افراد از دو طريق مورد حمايت حقوق بين‌الملل قرار مي‌گيرند:

  1) از طريق عام

  از طريق حقوق بين‌الملل بشر دوستانه، مثل تصويب كنفوانسيون‌هائي راجع به بهبود سرنوشت مجروحين قواي نظامي در جنگ.

  2) از طريق خاص

   حمايت از افراد گروه‌هاي مختلف مثل حمايت از اقشار كارگران يا پناهندگان و يا اقليت‌ها كه در قالب وضع كنوانسيون‌هائي، حمايت از اين اقشار به عمل مي‌آيد.

 

 

مقاله هایی در خصوص حقوق بین الملل

قوانین مربوط به اسرای جنگی در حقوق بشر اسلامی و غربی

نوشته شده توسط دکتر مرتضی اشرافی 

 

 

مقدمه:

جنگ، قتل و غارت، افزون ­طلبی قدرت­ های بزرگ، ظلم­ پذیری كشورهای كوچك و ملت­ های ضعیف، نادیده ­گرفتن حقوق ملت­ ها، همه و همه از دیر­باز، از آن زمان كه تاریخ بشر آغاز شده پا به عرصه­ ی زندگی انسان نهاد. گویی جنگ هم­زاد جدایی ­ناپذیر آدمی است، ولی هم­زادی كه كینه ­ی هم­زاد خویش را در دل دارد، كمر به نابودی او بسته است و تا تباهی­اش را به چشم نبیند آرام نمی­ گیرد.

دكتر الكسیس ­كارل‏ زیست‏ شناس معروف مى‏ نویسد:­ بناى ­منظم و خیره ­كننده­ ی تمدن جدید به وضع اسفناكى درآمده چون بدون­ توجه به سرنوشت طبیعت و احتیاجات حقیقى انسان بالا رفته است و چون مولود اكتشافات، اتفاق علمى و تصورات و تئوری­ ها و تمایلات آدمى است، ‏با ­آن­كه به ­دست ما ساخته شده اما در خور ما نیست... . اگر گالیله و نیوتن نیروى فكرى خود را صرف مطالعه­ ي روى بدن و روان آدمى كرده­ بودند، شاید نماى دنیاى ما با امروز فرق­ هاى زیادى داشت، مردان علم و رهروان طریق دانش، از پیش نمى‏دانند به كجا كشانده م ى‏شوند و چه نتیجه به دست مى‏ آورند.[1]

با بروز جنگ، اولین مسئله ای که بعد از بی­خانمانی هزاران انسان و ­­بحران­ های عظیم اقتصادی بروز می­ کند­، به ­اسارت گرفته ­شدن تعدادی از افراد طرفین در این درگیری­ ها می ­باشد که گاه با سیل عظیم مردان و زنانی روبرو می­ شویم که در زندان­های دشمن گرفتار شده و سالیان زیادی را بایستی به ­عنوان اسیر جنگی در خاک دشمن سپری نمایند، تا که شاید بعد از اتمام جنگ به خانه و کاشانه­ ی خویش برگردند.

مفهوم اسیر در کنوانسیون ژنو

متن کنوانسیون 1949م ژنو در مورد مفهوم اسیر چنین است:

الف) ماده­ ی چهارم تنها افراد ذیل را مشمول حقوق مقرر در کنوانسیون می‌داند:

1. اعضای نیروهای مسلح یکی از متخاصمین­، ­­چریک‌ها و دسته‌های داوطلب که جزء نیروهای مسلح مزبور باشند.

2. چریک­ها و اعضای سایر دسته‌های داوطلب نهضت‌های مقاومت متعلق به یک دولت متخاصم که در داخل و یا خارج خاک خود مشغول عملیات باشند و لو آن‌که خاک مزبور اشغال شده باشد. ­

3. اعضای نیروهای مسلح منظم، که خود را وابسته به دولت یا مقامی معرفی نمایند که از طرف دولت دستگیرکننده به رسمیت شناخته ­شده باشند.

4 .کسانی ‌که همراه نیروهای مسلح هستند بی‌آنکه مستقیما جزء آن باشند از قبیل اعضای غیرنظامی کارکنان هواپیمای جنگی، خبرنگاران جنگی، تهیه ­کنندگان اجناس و اعضای واحد‌های کار یا خدمت که عهده‌دار آسایش نیروهای مسلح هستند.

5 .کارکنان نیروهای بحریه­ ي بازرگانی، از جمله فرماندهان، ناخدا و کارکنان هواپیمای کشوری دولت‌های متخاصم، که به موجب این مقررات حقوق بین‌الملل از معامله­ ي مساعد‌تری برخوردار نیستند.

6 .اهالی اراضی اشغال­ نشده که موقع نزدیک ­شدن دشمن بی‌آنکه فرصت تشکیل نیرو‌های منظم را داشته باشند و از روی اجبار برای مبارزه با دشمن اسلحه به دست می‌گیرند. مشروط به این­که علنا اسلحه حمل نمایند و قوانین جنگ را محترم شمارند.

ب) اشخاصي که به نیروهای مسلح کشور اشغال­ شده تعلق دارند و یا متعلق بوده‌اند در صورتی‌که کشور اشغال­کننده به علت همین تعلق، اقدام به بازداشت آنها را لازم بداند... [2]

همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در کنوانسیون فوق­، اسرای جنگی تعریف نشده‌اند و تنها به معرفی افرادی که از حقوق مندرج در این کنوانسیون برخوردارند اكتفا شده است. در حالی‌که در فقه اسلامی همه­ ی افراد دستگیر شده از جبهه­ ی دشمن كه توانایی رزم را داشته و از نیروهای دشمن به شمار می‌آیند، اسیر نامیده می‌شوند، لذا همه­ ی حقوق و توصیه‌های مطرح شده در فقه اسلامی در مورد آنان لازم­الاجرا است. خواه به صورت علنی به ‌نفع دشمن فعالیت نموده و یا غیر­علنی به صورت منظم و تحت فرماندهی فردی معین و یا غیر­معین و با علامت مخصوص و یا بدون علامت قابل رؤیت از راه دور به مبارزه پرداخته باشند.   [3]

حقوق بشر و اسرای جنگی

یکی از موضوعاتی که همواره در روابط بین‌المللی در گذشته و حال مطرح بوده و از مهم­ترین سرفصل‌های حمایت بشردوستانه به شمار می‌آید، مسئله ­ی حقوق اسرا است. در گذشته­ ی نه چندان دور اسرای جنگی مورد بی‌مهری‌های بسیار بوده و این‌گونه افراد معمولا با سرنوشتی شوم از قتل­، کور­شدن­، عقیم گردیدن­، تحمل بردگی و کارهای سخت تا پایان عمر روبرو بوده و در کمتر مواردی­، دولت گیرنده ­ی اسیر در برابر منت بر اسرا و یا گرفتن فدای مالی سنگین حاضر به آزاد­کردن اسرا بوده است.[4]

مقررات بین‌المللى در سایر نظام‌هاى حقوقى، به تدریج پس از پیدایش جامعه ­ی ملل و سپس سازمان ملل متحد شكل حقوقى و قانونى به خود گرفت، و كشورها با تصویب و امضاى این مصوبات، به صورت قانونى، خود را ملزم به مراعات آن مى‌دانند؛ اما همان‌گونه كه از ماده­ي دوازدهم كنوانسیون ژنو به دست مى‌آید، از نظر سازمان‌هاى بین‌المللى مواردى جز شكنجه و سخت‌گیرى‌هایى كه منجر به فوت یا بیمارى شدید اسیران گردد به­ عنوان تخلف مهم به شمار نمى‌آید.[5]

در این میان یکی از قرارداد­های مهم بین­المللی در مورد اسرای جنگی­­، عهدنامه­ ی ژنو 27­ ژوئیه ­1929­م در مورد رفتار با مجروحان یا بیماران و سرنوشت زندانیان جنگی است که تا حدودی به حقوق و مسایل مربوط به اسرای جنگی اشاره نموده است.

رفتار با اسرای جنگی

بر اساس حقوق بین‌الملل بشر­دوستانه، به محض شناسایی اسرای جنگی باید مشخصات آنها از جمله هویت و درجه­ ی آنان ثبت شود؛ اسراء به محض ثبت باید بدون فوت ­وقت به مناطق غیر­جنگی اعزام و در اماكن مجهز به امكانات بهداشتی نگهداری شده و با آنان رفتار انسانی اعمال شود، این رفتار باید بدون تبعیض نسبت به كلیه­ ی اسراء انجام پذیرد. فقط ممكن است اولویت‌هایی بر اساس درجه، جنسیت، وضعیت جسمانی و سن اسیر اعمال گردد كه این اولویت‌ها مشروع بوده و تبعیض محسوب نمی‌گردد. رفتار انسانی با اسیران، هر گونه عمل انتقام‌جویانه و خشونت­بار، شكنجه، مثله­ كردن، ایجاد رعب و وحشت، انجام آزمایشات پزشكی­، توهین و تحقیر را ممنوع می‌سازد. [6]

مفهوم اسیر در اسلام

اسراء، همان مردان جنگجویی از بیگانگان و دشمنان ­دینی هستند که به ­هنگام جنگ، مسلمانان موفق به دستگیری و به بند­کشیدن آنها می‌شوند. واژه­ ی اسیر در فرهنگ فارسی با واژه ­ی "بندی" ترجمه شده؛ یعنی فردی که به خاطر دفع شر او بر او بند نهاده، دست یا پای او و یا هر دوی آن­را بسته‌اند و اما افرادی که از ناحیه­ ی آنها خطری برای مبارزان حاضر در جبهه وجود ندارد، بدون این­که بندی بر آنها نهاده شود نیز تسلیم هستند؛ یعنی پیکاری انجام نداده و نمی‌دهد‌. این تعریف از اسیر با آنچه در کنوانسین حقوق اسراء آمده تا حدودی موافق است. [7]

اسلام و اسرای جنگی

اسیر تا قبل از اسارت، مانند بقیه ­ی نیروهاى نظامى بوده و مبارزه با او شرعى و قانونى است. اما هرگاه، به دست سربازان، اسیر گردد، باید نهایت محبت و رفتار انسانى را نسبت به او اجرا كرد، مسلمانان بعد از پایان جنگ، تمام اسیران را تحت‏ الحفظ به نزد رهبر مسلمانان مى‏آوردند، او نیز طبق وظیفه­ ی مذهبى، یكى از سه موضوع را با در نظر گرفتن مصالح درباره­ ی آنان اجرا مى‏نماید، یا دستور مى‏دهد آنان­را بدون قید و شرط آزاد كنند، یا اگر صلاح دانست در مقابل پرداخت غرامتى به­ عنوان فدیه دستور آزادى آنها را صادر مى‏ كند و یا اگر مصلحت اقتضا كند حكم به بردگى آنان مى‏نماید و در صورت لزوم امام مى‏تواند اسیرانى را كه دستگیر شده ‏اند، با اسیران مسلمان مبادله كنند. این قانون كلى اسلام درباره ­ی اسیران جنگى است. [8]

امتیازهاى اسلام در مورد اسیران

1. نظام حقوقى اسلام، در باب اسیر داراى سبقت تاریخى است؛ بدین ­معنا كه اسلام زمانى در مورد اسیران مراعات اصولى را به صورت قانون الزامى دانست كه در نقاط دیگر دنیا، مقررات حقوقى و قانونى در این زمینه وجود نداشت.

2. در حال حاضر نیز مقررات بین‌المللى از ضمانت اجرایى كافى برخوردار نیست، در حالى كه در اسلام همه­ ی توصیه‌هاى این نظام، از جانب مسلمانان، به­ عنوان فریضه­ ی الهى لازم‌المراعات مى‌باشد.

3. اسلام درباره­ ی اسیران جنگى، جنبه‏ هاى اخلاقى و انسانى را نادیده نگرفته است، اسیرى كه تا چندى پیش دشمن سرسخت اسلام و مسلمین بوده و به ­روى آنان شمشیر كشیده بود، اكنون بى‏چاره و بى ‏پناه شده و تمام هستى خود را از دست داده است، باز هم هرچه باشد انسان است و بعد از آن­ همه رنج و مصیبت كه دیده، قابل ترحم مى‏باشد. اسلام که در همه­ حال طرف­دار بى‏ پناهان و بیچارگان است، به مسلمانان دستور مى‏ دهد كه تا مى‏ توانند با اسیران جنگى مدارا كنند.[9]

4. در قانون اسلام كشتن اسیر به هیچ وجه جایز نیست و به این حكم قرآن صراحت دارد آنجا كه مى ‏فرماید: (بعد از آن كه جنگ تمام شد) یا اسیران را آزاد كنید یا غرامت و فدیه بگیرید.[10]

5. نهایت ارفاقى كه در كنوانسیون ژنو براى حسن برخورد با اسیران توصیه شده، تأمین نیازهاى آنان در ­حد سربازان و مقامات نظامى كشور دستگیركننده مى‌باشد، درحالى­ كه اسلام از این مرحله نیز فراتر رفته و در موارد بسیارى، رهبران اسلامى توصیه‌هاى بیشترى كرده و از مسلمانان خواسته‌است كه اسیران را بر خود مقدم بدارند: "و غذاى خود را با این­كه به آن علاقه (و نیاز) دارند، به مسكین و یتیم و اسیر مى‌دهند و مى‌گویند ما شما را به خاطر خدا اطعام مى‌كنیم و هیچ پاداش و سپاسى از شما نمى‌خواهیم."[11]

براي نمونه مي­ توان به سیره و عمل اهلبیت(ع) در برخورد با اسرای جنگی اشاره نمود: حضرت محمد(ص)، در بعضى از جنگ­ ها به مصلحت مسلمین می­ دانستند كه اسرا فدیه بدهند و آزاد گردند، چنان­ كه در جنگ بدر فدیه گرفتن را ترجیح دادند. آنان كه ثروت و مال داشتند، با پرداخت فدیه آزاد گردیدند و چند تن از اسیران كه خواندن و نوشتن مى‏ دانستند، به دستور پیامبر(ص) به آموزش كودكان مسلمان پرداختند، قرار بر ­آن بود كه هر­یك­ از آنان پس از آن­كه ده­ تن از كودكان مسلمان را خواندن و نوشتن آموختند، بدون پرداخت فدیه آزاد گردند و این براى نخستین­ بار و آخرین­ بار در تاریخ بشر بود كه به فرمان پیامبر(ص)، آموزش و دانش به­ جاى غنیمت جنگى پذیرفته گشت. در بعضى از جنگ­ ها هم اسیران جنگى را بدون قید و شرط آزاد مى‏ ساخت چنان­ كه با اسیران قبیله­ ي ­ (طى) این­ چنین رفتار كرد.[12]

جمع ­بندی

از جمله­ ی سرفصل‌های حقوق بشردوستانه در اسلام، حمایت جدی از اسرای جنگی است كه از اولین دوران هجرت یعنی جنگ بدر و تا آخرین دوران زندگی پیامبر(ص)، بسیار بر آن تأكید شده است. یا در مورد اين­كه اسیر، بماهو اسیر را نمی‌توان كشت؛ این معنا، از قرآن كریم و سیره­ ی پیامبر اكرم­(ص) واضح می‌نماید و فقها ‌و مفسران اعم از شیعه و اهل سنت بدان باور داشته و دارند.

در حال حاضر كه دولت‌های اسلامی در برابر منشور و دیگر مقررات بین‌الملل تعهد خویش را اعلام داشته‌اند، بهتر است با اسرا، برخوردی در قالب "من و فدا"  داشت. فدا گرفتن، هر چند بر خلاف كنوانسیون ژنو و... می‌باشد، اما سزاوار است كه به­ خاطر دفاع هر­چه بهتر از اسرا، سازمان‌های بین‌المللی نیز پذیرای آن باشند و این خود از مصادیق برتری حقوق اسلام حتی از مقررات بین‌المللی در حال حاضر به شمار می‌آید.

 

مقاله هایی در خصوص حقوق بین الملل

نگرشي بر حقوق بشردوستانه در اسلام سياسي

نوشته شده توسط مجتبی و مرتضی اشرافی 

مقدمه:

از سالیان دور موضوع حقوق بین الملل یکی از مسایل مهم ومبتلا به جوامع بشری بوده وفعالیتهایی در جهت تامین آن ازسوی افراد وگروهها وحکومتها صورت گرفته است.تدوین اعلامیه ها ومیثاق ها ومعاهدات وتشکیل سازمانها وکنفرانسهای بین المللی بخشی از این اقدامات است. آنچه امروزه درجهان ما شاهد آنیم نشان از بی توجهی سیاستمداران عالم به آموزه های انبیا واولیا الهی می باشد وهمین است که روز بروز شاهد جنایات وکشتار عظیم مردم بی دفاع وضعیف در سرتاسر گیتی می باشیم اما آنچه در حال حاضر بیشترنمود دارد وبخصوص بعد از حادثه 11سپتامبر،هجوم گسترده وبیرحمانه غرب ودر راس آنها آمریکا به کشورهای اسلامی ونشانه رفتن تیغ دشمنی خود با این کشورهاستواین درحالیست کشورهای غربی دم از آرادی ودموکراسیوحقوق بشر می زنند وما هر روز شاهد قتل وجنایت وغارت در عراق وافغانستان وفلسطین وجاهای دیگر که این زور مداران عالم به آن دست گذاشته اند هستیم . با این وجود دین اسلام بعنوان یکی از ادیان الهی در هیچ دوره ای از تاریخ نسبت به وظایف انسانی غافل نبوده ودر هرزمان به ظلم ستیزی و دفاع از حقوق مظلومان جهان پرداخته شده است .

ديدگاه اسلام در جمع بين جهان بينى ها

«اى پيامبر به اهل كتاب بگو بياييد بر محور كلمه اى كه بين ما و شما مشترك است گردهم آييم كه جز خدا را نپرستيم و با او كسى را شريك نسازيم و يكديگر را به جاى خدا ارباب خود نسازيم و اگر چنانچه اين دعوت را اجابت نكردند با آنان بگوييد كه شاهد باشيد كه ما مسلمان هستيم.» (آل عمران: 64. )

در اين آيه محور پيشنهادى براى توافق جهانى ميان پيروان اديان در موضوع حقوق بین الملل بر دو عنصر استوار است كه مصداق «كلمه سواء» ميان آنان به حساب مى آيد:

1. نفى شرك

همان گونه كه ملاحظه مى شود، در اين ديدگاه توافقى كه در اعلاميه جهانى بر آن تأكيد شده است، يعنى توافق بر ناديده گرفتن خدا اساساً توافقى نامشروع است. به يقين اين امر با جوامع دينى و اسلامى غير قابل پذيرش است. در اسلام همچون وفاق بر غصب، وفاق بر واگذارى جايگاهى كه اختصاص به خداوند دارد به ديگرى، يعنى «محوريت» براى تعاملات اجتماعى، از اساس فاقد مشروعيت است.

2 . نفى سلطه

از سوى ديگر، مى توان از اين آيه الهام گرفت كه در رابطه ميان جوامع، اعم از دينى و غير دينى و در روابط ميان همه اعضاى جامعه بين المللى بايد «كلمه سواء» را كشف كرده و به عنوان محور وفاق ميان ملت ها به حساب آورده شود: يعنى «اصل نفى سلطه و احترام متقابل»; اصلى كه مى تواند سلامت روابط ميان همه انسان ها را تضمين نمايد. اين اصل قرآنى در روابط ملت، جامعه ملل، سازمان ملل متحد و يا در منشور ملل متحد و ديگر اسناد مهم بين المللى، از نظر تئوريك به عنوان مبناى روابط ميان ملت ها تأكيد شده است.

بی تردید حق حیات شایسته ،حق کرامت ،حق تعلیم وتربیت،حق آزادی مسئولانه،حق مساوات در مقابل قوانین،مبانی حقوق بین الملل اسلامی را تشکیل می دهند که در این قسمت مختصرا به برخی از آنها پرداخته میشود:

 

حق حیات شایسته

الف)حیات عطای خداوندی است وحق حیات برای همه انسانها تضمین شده است وهمه دولتها وجمعیتها وافراد مکلفند بحمایت ودفاع ازحق حیات در مقابل هر گونه تعدی ووارد شدن هرگونه اخلال بربقای طبیعی آن،مانند بیماریها وبلاهای طبیعی وانسانی، وجایز نیست جدا کردن هیچ روحی از بدن بدون مقتضی شرعی.

ب) استفاده از هر وسیله برای نابودی چشمه سار حیات بشری ،اعم از کلی وجزئی،حرام است.

ج) حفظ حیات بشری تا هرزمان که خدا بخواهد واجب است،خواه محافظت ازخود درمقابل دیگران باشد ویا تعدی برخویشتن.

د) قیام علیه کسی که دیگری رامورد استضعاف قرارداده، واجب است

 

منع قتل وشکنجه

در حالت جنگ ونزاعهای مسلحانه جایز نیست کشتن کسانی که در جنگ ونزاع شرکت نکرده اند،مانند کهنسالان وزنان وکودکان.مجروحین وبیماران حق دارند که معالجه شوند واسیر حق دارد که اطعام شود ومسکن وپوشاک داشته باشد ومثله کردن کشته شدگان حرام است وجایز است تبادل اسیران واجتماع خانواده هایی که موقعیتهای جنگی آنان را از همدیگر جدا کرده است به مقتضای احکام شرع.(لازم بذکر است این ماده در اعلامیه جهانی حقوق بشر از دیدگاه غرب وجود ندارد.)هیچ انسانی را نمیتوان شکنجه بدنی یا روانی یا هرنوع آزارهای موجب ذلت وقساوت بار یا مخالف کرامت انسانی نمودواین جایز نیست.

 

آزادی

جایز نیست گرفتن وبازداشت کردن انسان یا مقید ساختن آزادی،یا تبعید،یا کیفر دادن اوبدون علت شرعی. ونیزممنوعیت قرار دادن یک انسان در معرض آزمایشهای طبی وعلمی نیز به "حق آزادی" مربوط میشود که البته درمواردی که انسان اجازه بدهد واین امر برای پزشکی مفید باشد مانعی ندارد. (جعفری،1380، 144-154)

 

مفاهیم کلی قوانین انسان دوستانه بین المللی دراسلام

پس ازذکرمقدمات وکلیات بهتراست ازشیوه وروش حقوقدان سوئیسی،جین پیکتت،پیروی کنیم. درآغازکار،هماهنگ با قوانین انسان دوستانه بین المللی کنونی که متأثرازمکتب حقوق اثباتی است،به تبیین قواعد انسان دوستانه بین المللی دراسلام خواهیم پرداخت.

تخاصم مسلحانه،یا به عبارت دیگرجنگ،درجهان اسلام به دو مقوله کلی تقسیم شده است:جنگ های داخلی وبه قول ماوردی«جنگ برای مصالح» ودیگرجنگ هایی که علیه مشرکین وکفار

صورت می گیرد.بخش اول تحت عنوان«جنگ های غیربین المللی» وبخش دوم تحت عنوان «جنگ های بین المللی» جای می گیرد(محقق داماد،1383، 72)

 

جلوه های حقوق بشردوستانه در مکتب اهل بیت(ع):

پیامبر اسلام (ص) پس از پایان جنگ احزاب واسارت یهودیان به دست مسلمانان،فرمودند:به اسیران خود آب گوارا بنوشانید واز غذای نیکو ولذیذ به آنان بخورانید واسارتشان را نیکو بدارید.(بحارالانوار،ج20، 238)

در جایی دیگر به نقل از امام صادق(ع) است که: رسول مکرم اسلام (ص) ،از قتل زنان وکودکان در میدان جنگ ،منع می فرمودند،مگر در صورتیکه اقدام به مبارزه کنند که در این حالت هم می فرمودند تاجائیکه امکان دارد از جنگیدن باآنان پرهیزنمائید.(بحارالانوار،ج 19، 335)

حضرت امیر(ع) فرمودند:آغاز کننده جنگ نباشید ومقاتله ننمائید تا آنکه دشمن ابتدا به جنگ نماید.ودرصورتی که کاربه جنگ بینجاند،هیچگاه بر مجروح هجوم مبرید وقصد قتلش مکنید واگر دشمن را منهزم ساختید وفرار اختیار کردند،از پی آنان نروید ودنبا لشان نکنید.بدن کسی را برهنه مسازید وعورت اورا مکشوف نکنید وکشته دشمن را مثله نکنید وهرگاه به اندرون خانه های دشمن راه یافتید،پرده دری نکنید وداخل خانه ها نشوید واز اموالشان،چیزی بر ندارید وزنان را آزار مدهید حتی اگر زبان به بدگویی شما بگشایند وبه امیر شما وبزرگانتان ناسزا نگویند.(بحارالانوار،ج32، 213)

در جایی دیگر حضرت امیر(ع) دارند که: بچه ها را به اسیری نگیرید، به زخمی حمله نکنید ودنبال کسی که در حال فرار است نروید.هرکس در خانه اش را بست وسلاح بر زمین نهاد،ایمن است و...( خبرنامه 3 ،1385 ،29 )

 

حمایت از قربانیان جنگ ورفتارهای ممنوع

رزمنده اسلام ، از انهدام جمعی یا تهدید به انهدام جمعی دشمن ونیز سلب حق تسلیم برای دشمن منع شده است. این قاعده عینا در ماده 40از پروتکل اول وبند یک از ماده چهارم پروتکل دوم در تایید مفاد بند"د"از ماده بیست وسوم کنوانسیون سال 1907 آمده است. بنابراین، حکم اسلامی در این خصوص بر تمامی قوانین یاد شده در بالا تقدم زمانی دارد.(محقق داماد،1383، 98)

همچنين براساس قوانین انسان دوستانه بین المللی، باید با زخمی ها ومجروحان با احترام وبه شکل انسانی رفتار کرد.به این منظور ، به سازمانهای پزشکی بسیار اهمیت داده می شود وبه همین دلیل است که بسیاری از اصول کنوانسیون ژنو سال 1949 ودو پروتکل الحاقی درباره زخمیها وبیماران،کشتی شکستگان وسازمانهای پزشکی است.

و نيز همانطور که در قسمتهای قبل هم اشاره ای شد سنت وسیره ائمه چنان کامل است که می فرمایند به اسرای خود آب گوارا بنوشانید.اسلامی که کشتن حیوانات را مگر بضرورت آن منع نموده است چطور می تواندانسانی را با بستن آب وغذا برویش مواخذه کند.

 

برخورد با اسیران جنگی:

هرکس اسلحه برزمین بگذارد در امان است.(بحار،ج41، 145) هرکس به لشکر امام پناه بیاورد نیز در امان است.(بحار، ج52، 367)

حضرت امیر(ع) وقتی ضربت خوردند به امام حسن(ع) فرمودند:پسرم با اسیر در دستت مدارا بنما وبه اورحم کن واورا نیکو بدار وبا شفقت ومهربانی با او رفتار کن. سپس غش کردند.وقتی بهوش آمدند از شیری که خودش می نوشید ،فرمود به قاتل من که در دست شما اسیر است نیز از این شیر بدهید.همانطور که در بحث حقوق بشر ازدید اسلام نیز آمد نباید با اسیر خلاف کرامت انسانی برخوردکرد واسیر حق دارد درصورت زخمی بودن معالجه شودونیزمورد اطعام ومسکن قرار گیرد.(جعفری،1380، 151)

 

نتیجه گیری:

بحث علمی ومنطقی گسترده وعمیقی در مورد مفهوم حقوق بشردوستانه ونگرش اسلام در این خصوص، ونقد وبررسی اصول وموازین اعلام شده به عنوان اصول مسلم وجهانشمولی حقوق بشر باید صورت گیرد. دراین زمینه باید کسانی که عمیقا از مبانی اسلامی مطلع اند واز قدرت اجتهاد به معنی وسیع وکامل آن برخوردارند ودارای سعه صدر وفارغ از پیش داوریهای غیر علمی وغیر منطقی هستند وبا مفاهیم واصطلاحات روزوتجزیه وتحلیلهای مربوط به حقوق بشر آشنایی دارند، بحثی جدی بنمایند ونکات مشترک وموارد افتراق را بخوبی روشن نمایند.اگر اسلام دیدگاه متفاوتی دارد،باید به گونه ای که دنیای امروزبتواند درک کند، آن دیدگاه تشریح شود ومزایای آن برای تامین بهتر حقوق ذاتی انسان تبیین گردد.از اصول اعلام شده حقوق بشر در اعلامیه ها ومیثاقهای بین المللی نقد علمی به علمی به عمل آید وبر عدم قابلیت جهانشمول بودن تمام آن اصول،استدلال منطقی،ارائه گردد.

در حال حاضر حقوق بین الملل و به معنی اخص حقوق بشر دوستانه ابزاری شده در دست دولتهای غربی واستعمارگر که علیه کشورهای مخالف آنها ویا آن کشورهایی که از زیریوغ آنها خارج شده اند."برخورد دوگانه غرب وسازمان ملل با مساله حقوق بین الملل وگزینشی عمل کردن آنها،این شبهه را قویا در ذهن ایجاد میکند که اگر دولتی معیارهای غرب را قبول وسیاست خود رابا آن هماهنگ نمودهمانند آنها می توند ناقض حقوق بین الملل باشد وبا کمک آنها توجیه سازمان ملل پسندی نیزبرای این عمل خود بیابد. ولی اگر حمایت آنها را عملا نپذیرد وسیاست خود را با آنها هماهنگ نکند،هر تلاش هم که در زمینه حقوق بشر نمایدبحساب نخواهد آمدواین اورا از اتهام ناقض حقوق بشری مبری نمیکند.

مقاله هایی در خصوص حقوق بین الملل

رژيم حقوقي درياي خزر

نوشته شده توسط مجتبی و مرتضی اشرافی

 

 دریای خزر، بزرگترین دریاچه­ ی درون خشکی در کره­ ی زمین، از شمال به جنوب، دارای طول ۱۲۰۴ کیلومتر، میانگین پهنای ۳۲۰ کیلومتر، و محیطی برابر ۶۵۰۰ کیلومتر است. این دریاچه نتیجه­ ی خشک­شدن و تجزیه­ ی دریای بزرگ "تتیس" است. مساحت آن ۳۷۶۰۰۰ کیلومتر مربع و حدود ۲۸ متر پائین ­تر از سطح آب دریاهای آزاد واقع است. از این وسعت کرانه ­ای 1900 کیلومتر به قزاقستان،820 کیلومتر به آذربایجان، 657 کیلومتر به ایران و 3220 کیلومتر باقیمانده به روسیه و ترکمنستان تعلق دارد.[1]

این دریاچه دارای منابع غنی بی­ شماری از نفت­، گاز­، انواع آبزیان می ­باشد. در مورد ذخایر نفت این دریاچه باید گفت که بیش از 200 میلیارد بشکه تخمین ­زده شده است. از این لحاظ این دریاچه در رتبه سوم بعد از خلیج فارس و سیبری قرار دارد.[2]

این دریاچه در طول تاریخ نام­ های متعددی داشته است که بعضی نام­ها به­ علت سکونت قوم­ ها در نزدیکی دریاچه­، بعضی­ های دیگر به ­علت مناطق مجاور و...است. حدود 15 نام مهم در پیش از اسلام بر این دریاچه گذاشته شده است که نام­ های کاسپین، گیلان، قزوین و خزر از این جمله­ اند. در دوره­ ی اسلامی هم نزدیک به 26 نام بر این دریاچه گذاشته ­اند که مهمترین آن همان مازندران است.­[3]

مبنای نظام حقوق دریای خزر

ابتدا باید دانست که دریای مازندران دریای بسته است. دریای بسته یعنی دریایی که بدون پیوند با دریاهای دیگر و به­ وسیله سرزمین دو یا چند کشور محاصره شده است و کشورهای غیرمجاز حق دخالت و شرکت در تعیین مسایل مربوط به این دریا را ندارند.[4] بر اساس ماده­ ی 123 کنوانسیون 1982م حقوق دریاها در صورت نبود قانون جامع بین­ المللی توافقات کشورهای اطراف دریای بسته به­ عنوان قانون محسوب می­ شود­.[5] همچنین ماده­ ی 74 همین کنوانسیون در مورد فلات قاره، توافق کشورهای ساحلی را دارای اهمیت می­ داند.[6]

1-  پیمان گلستان (1228شمسی/1813میلادی):

تاریخ امضای پیمان گلستان نقطه آغاز مسئله حقوقی دریای مازندران است زیرا تا قبل از آن هیچ قرارداد دو جانبه ­ای وجود نداشته است. بعد از پیمان ترکمنچای ایران اجازه­ ی کشتیرانی در دریای مازندران را از دست داد تا این­که این حق را دوباره با لغو قراردادهای استعماری روسیه توسط دولت نوپای کمونیستی شوروی و معاهده بین ایران و شوروی در سال 1921م و طبق ماده 11 همین قرارداد کسب کرد.[7]

2-  عهدنامه ۲۶ فوریه ۱۹۲۱م:

در ۲۶ فوریه ۱۹۲۱م، دولت جدید انقلابی در روسیه که خود را به نام جمهوری شوروی سوسیالیستی روسیه می­ خواند با انعقاد عهدنامه ­ای کلیه محدودیت‌ های پیش­ بینی­ شده در عهدنامه ترکمانچای را ملغی نموده و دو طرف توافق نمودند که ایران و روسیه در امر کشتیرانی در لوای پرچم­ های خود از حقوق برابر بهره­ مند خواهند شد. در فصل یازدهم این معاهده آمده است: نظر به این‌که مطابق اصول بیان شده در فصل اول این عهد­نامه، عهدنامه منعقده ما بین ایران و روسیه در ترکمانچای نیز که فصل هشتم آن حق داشتن بحریه را در بحر خزر از ایران سلب نموده بود از درجه اعتبار ساقط است، بنابراین طرفین معظمین متعاهدین رضایت می­ دهند که از زمان امضای این معاهده هر دو بالسویه حق کشتی­رانی آزاد در زیر بیرق­های خود در بحر خزر را داشته باشند. به موجب فصل ۱۱ قرارداد ۱۹۲۱م طرفین حق دارند در کلیه نقاط دریای مازندران بالسویه به کشتیرانی آزاد بپردازد. و هیچ­گونه محدودیتی برای حرکت کشتی­ های طرفین در دریای مازندران وجود ندارد.[8]

3-  عهدنامه ۱ اکتبر ۱۹۲۷م:

موافقت­نامه بین ایران و اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی مورخ اول اکتبر ۱۹۲۷م در خصوص صید ماهی در ساحل جنوبی دریای خزر به اضافه پروتکل­ها و یاداشت­ های مبادله­ شده نیز از جمله اسناد مبادله ­شده ما بین دو کشور است.[9]

4-  عهدنامه ۲۵ مارس ۱۹۴۰م:

یكی‌ از مهمترین‌ قراردادهای‌ مربوط‌ به‌ این‌ بحث، قرارداد بازرگانی‌ ایران‌ و شوروی‌ در 25 مارس‌ 1940م است‌ كه‌ بر برابری‌ حاكمیت‌ دو كشور تاكید دارد. این‌ قرارداد بعد از قرارداد 1921م مجددا برابری‌ در آزادی‌ كشتیرانی‌ دو كشور را مورد تاكید قرار می‌دهد. این‌ اصل، هیچ‌گاه‌ بعد از 1991م مورد تردید واقع‌ نشده‌ است.

معاهده‌ 1940م با برابری‌ رفتار نسبت‌ به‌ پرچم‌های‌ دو كشور، اعمال‌ حاكمیت‌ مشترك‌ را مورد تایید قرار می‌دهد؛ زیرا پرچم‌ هر كشوری‌ نماد حق‌ حاكمیت‌ آن‌ دولت‌ است‌ و پذیرش‌ اعمال‌ و رفتار یكسان‌ در قبال‌ پرچم‌های‌ هر دو كشور در دریای‌ خزر، بیانگر این‌ واقعیت‌ است‌ كه‌ دو كشور در پهنه‌ آب‌های ‌خزر دارای‌ حق‌ حاكمیت‌ برابر هستند. در همین‌ معاهده، مجوزهای‌ دریانوردی‌ صادره‌ توسط‌ هر یك‌ از دو دولت‌ ساحلی‌ پذیرفته‌ است. با توجه‌ به‌ مقررات‌ معاهده‌ 1940م، فعالیت‌ شركت‌ مختلط‌ ایران‌ و روسیه‌ كه‌ در 1927م تاسیس‌ شده‌ بود، به‌ آب‌های‌ ماورای‌ منطقه‌ انحصاری‌ ماهی­گیری‌ محدود شد. دولت‌ ایران‌ پس‌ از انقضای‌ مدت‌ قرارداد در سال‌ 1953م از تمدید آن‌ خودداری‌ كرد. نظام‌ حقوقی‌ ماهی‌گیری‌ به‌ صورتی‌ كه‌ در طول‌ تاریخ‌ مناسبات‌ دو كشور ساحلی‌ شكل‌ گرفته‌ و تا به‌ امروز هم‌ ادامه‌ دارد، یك‌ نظام‌ مخصوصی‌ است‌ كه‌ مبنای‌ قراردادی‌ دارد و با آنچه‌ دریاهای‌ بسته‌ و نیمه‌ بسته‌ محل‌ می‌شود، متفاوت‌ است. در قرارداد 1940م صرفنظر از یك‌ نوار ده‌ مایلی‌ ساحلی‌ كه‌ به‌ طور انحصاری‌ به‌ كشور ساحلی‌ تعلق‌ دارد، صید ماهی‌ در بقیه‌ دریا برای‌ هر دو كشور آزاد است. در قرارداد 1940­م هم‌ اصل‌ تساوی‌ حقوق‌ دو كشور، اساس‌ قرارداد است. [10]

5 - رژیم کاندومینیوم یا حاکمیت مشاع:

سرانجام، نظام حقوقی دریای خزر بر مبنای معاهدات فوق­ الذکر، حاکمیت مشاع بود، به این معنا که بجز منطقه انحصاری مشخص شده برای هر یک از طرفین، در سایر مناطق حق بهره­ برداری از تمام دریا برای طرفین محفوظ است.

این رژیم در ساختار حقوق بین ­الملل چندان متداول نیست ولی از دید حقوق بین ­الملل، نظام حاکمیت و بهره ­برداری مشترک میان چند کشور از سوی دیوان بین ­المللی دادگستری به رسمیت شناخته شده است. کاندومینیوم در مفهوم گسترده ­اش، گونه ­ای اشتراک و هم­ پیمانی میان کشورها در رابطه با یک پهنه سرزمینی است که می­تواند بر آیند دگرگونی­ ها و شرایط تاریخی میان دو یا چند کشور در گذشته یا متوجه آینده رژیم حقوقی آن پهنه سرزمینی باشد. گاهی نیز از رژیم کاندومینیوم با عنوان رژیم حقوقی «مالکیت مشترک» که در حقوق داخلی عنوان «مالکیت مشاع» دارد، یاد می­شود.[11]

پیشنهاد برقراری رژیم کاندومینیوم برای دریای مازندران بیشتر از سوی جمهوری اسلامی ایران و ترکمنستان دنبال شده است. دولت روسیه تا ۱۹۹۸م در مواضع رسمی خود بر رژیمی مبنی بر بهره ­برداری مشترک از دریای مازندران تأکید می ­کرد. بر پایه رژیم مشاعی، هر پنج کشور در ذخایر فلات قاره دریای مازندران سهیم هستند و به گونه معمول بخشی از فلات قاره نزدیک سواحل هر یک از کشورها بخش اختصاصی آنها بوده و منابع آن تنها از آن کشور مربوط خواهد بود و آنچه می­ ماند، به هر پنج کشور تعلق خواهد داشت، اندازه بخش اختصاصی می­تواند بر پایه تعاریف بین­المللی یا روشی ویژه که مورد توافق پنج کشور باشد، تعیین شود. نکته مهم در این روش، چگونگی تقسیم منابع در بخش مشاع و نیز اندازه بخش اختصاصی است.[12]

6-  پس از فروپاشی شوروی:

در دهه ۱۹۸۰م آثار فروپاشی شوروی ظاهر شد و بالاخره در ۱۹۹۱م این کشور رسما منحل شد و به چند کشور دیگر تجزیه شد. کشورهای تشکیل‌دهنده شوروی پیشین با حفظ استقلال خود در جامعه کشورهای مستقل هم­سود عضو شدند. تا قبل از فروپاشی، شوروی یک دولت واحد بود که شریک ایران محسوب می­شد و مسأله تقسیم حاکمیت دریای خزر، بین جمهوری­های ساحلی آن تا حد زیادی نادیده گرفته شده بود. هر چند که به طور رسمی، جمهوری­ هایی که اتحاد جماهیر شوروی را تشکیل می­دادند از غنائم خزر بر طبق اصل تقسیم از وسط بهره­برداری می­کردند و این عمل نیز از دهه هفتاد انجام می­گرفت، امّا مرز آبی دقیقی بین آنها تعیین نشده بود. فروپاشی شوروی این مسأله حل نشده را به موضوعی قابل بحث تبدیل کرد. جمهوری­ ها بلافاصله پس از استقلال، شروع به تقسیم دوفاکتو دریا نمودند. [13]

سؤال اصلی این است که آیا چهار دولت جدیدی که در سواحل خزر پدیدار شدند، جانشین دولت شوروی محسوب می­شدند یا نه. قاعده کلی این است که وقتی دولت جدیدی در عرصه بین­ المللی ظهور می­کند، بر اساس اصل «جانشینی دولت­ها» متعهد به مفاد معاهداتی که دولت سلف خود منعقد کرده نمی­ باشد، زیرا دولت جدید طرف معامله نبوده و دلیلی هم بر الزام او بر این کار وجود ندارد. این اصل را «اصل عدم انتقال» یا «دکترین لوح پاک» می­نامند که هم در مورد دولت­ های تازه استقلال­ یافته و هم در مورد دولت­ هایی که در اثر تجزیه یا ترکیب پدید می­آیند صادق است. [14]

سابقه­ی اختلاف در نظام حقوقی دریای خزر

اختلافی که اینک درباره رژیم حقوقی دریای خزر مطرح می­باشد در اوایل سال 1994م بروز کرد و زمینه بروز آن مذاکراتی بود که در آن تاریخ بین دولت جمهوری آذربایجان و کنسرسیومی از شرکت­ های نفتی جریان داشت. مذاکرات مزبور در سپتامبر 1994م به امضای قراردادی منتهی گردید و موضوع قرارداد عبارت بود از اجرای عملیات جهت توسعه و بهره­ برداری از میدان­های نفتی واقع در منطقه­ای که در قرارداد از آن به ­عنوان بخش آذری دریای خزر نام برده شده بود. پیش از آن­ که کار مذاکرات به امضای قرارداد بیانجامد وزارت خارجه روسیه طی نامه ­ای در تاریخ 28 آوریل 1994م موضع رسمی دولت متبوع خود را به اطلاع سفارت بریتانیا رسانید. در این نامه آمده بود: در حال حاضر موقعیت حقوقی دریای خزر همان است که به موجب قراردادهای 1921م و 1940م بین ایران و شوروی مقررگردیده بود. روسیه و ایران و همچنین کشورهای دیگر ناحیه خزر بر وفق اصول و ضوابط حقوق بین­الملل مادام که توافق جدیدی جانشین قراردادهای مذکور نشده است به مفاد آنها ملتزم خواهند بود. از سوی دیگر، ترکمنستان جمهوری آذربایجان را متهم می­کند که در مسئله تقسیم بستر و زیر بستر دریای خزر مخالف قوانین و مقررات بین­ المللی عمل کرده و توجهی به آنها ندارد. تفاوت دیدگاه ­های این دو جمهوری بر سر تقسیم دریای خزر باعث شده که بر سر مالکیت چند حوزه­ی نفتی بشدت با هم اختلاف داشته باشند، به­ خصوص حوزه‌ی نفتی غنی­ای که ترکمن­ ها آن را "سردار" و آذری­­ ها "کپز" می­ خوانند.[15]

خلاصه دیدگاه ­های کشورهای همسایه

هر کدام از پنج کشور حاشیه­ی دریاچه ­ی مازندران بر حسب منافع خود، راه‌کاری را جهت تنظیم نظام حقوقی حاکم بر دریای خزر تدارک دیده اند. بر مبنای اظهارات رسمی و غیر رسمی مقامات هر یک از کشورها، مواضع ایشان به شرح ذیل استنباط می­ شود:

1-  جمهوری اسلامی ایران:

جمهوری اسلامی ایران بر موضوع تصمیم ­گیری و حل و فصل مسایل دریای خزر بر اساس "اتفاق آراء" تاکید دارد و معتقد است که رعایت این اصل الزامی است و تنها در این صورت است که کشورهای ساحلی به یک توافق پایدار نایل خواهند شد.

همچنین با توجه به این­که دریای خزر یک دریای بسته منحصر به فرد محسوب می­شود و تأمین منافع یک کشور ساحلی در گرو همکاری با دیگر کشورهای ساحلی است، به ­ویژه در مسایلی همچون حفظ محیط زیست دریا که بدون همکاری کشورها با یکدیگر میسر نیست، همکاری در خصوص منافع مشترک و پرهیز از اقدامات یک­ جانبه و یا چندجانبه که در مغایرت با منافع دیگر کشورها باشد در دریای خزر اهمیت زیادی دارد.

موضوع اصلی مذاکرات پنج­ جانبه مربوط به رژیم حقوقی و همچنین رایزنی‌های ایران با تک تک کشورهای ساحلی تقسیم بستر و زیر بستر دریا است. بر این اساس ایران با تاکید بر لزوم توجه به "اصل انصاف" اعتقاد دارد که باید از شیوه‌های خاصی برای تقسیم استفاده کرد که به نتایج "منصفانه" منتج شوند. از سوی دیگر باید در نظر داشت که هرگونه تقسیم بستر و زیر بستر بدون توجه به ویژگی­های خاص و تاثیرگذار جغرافیایی خزر: نظیر شکل ساحل (تحدب یا تقعر سواحل)، طول سواحل تاثیرگذار و عوامل دیگر مانند پراکندگی منابع انرژی قابل دفاع نخواهد بود. لذا برای نیل به یک تقسیم منصفانه (با تعاریف و شاخص­های رایج در حقوق بین­ الملل) این ویژگی ­ها باید مد نظر قرار گیرند.[16]

همچنین ایران اعتقاد دارد که دریای خزر صرفا متعلق به کشورهای ساحلی آن است و به­ هیچ عنوان نباید کشتی­ ها و شناورهای کشورهای ثالث در آن تردد نماید و اصولا کشتیرانی در این پهنه ­ی آبی صرفا با پرچم یکی از دول ساحلی امکان ­پذیر است. همچنین جمهوری اسلامی ایران تاکید دارد که تمام مسایل این دریا باید توسط خود کشورهای ساحلی حل و فصل شود و هرگونه دخالت کشورهای بیگانه نه تنها مشکلی را حل نخواهد کرد بلکه بر مشکلات و پیچیدگی­ ها خواهد افزود.

2 – روسیه:

موضع­ گیری فدراسیون روسیه به ­عنوان جانشین شوروی سابق این بود که دولت­ های جدید الاستقلال حاشیه دریای خزر باید تا تعیین رژیم حقوقی جدید، پایبند مفاد عهدنامه ­های 1921م و 1940م باشند. روسیه با تقسیم بستر دریای خزر مخالف بود و هر­گونه اقدام یک طرفه در بهره برداری از منابع زیربستر دریای خزر را غیرقانونی قلمداد می ­کرد. روسیه در این خصوص طرح پروتکلی را در مورد تشکیل کمیته بستر دریای خزر به ­صورت نیمه رسمی به ­طرف ایرانی ارائه کرده بود که در آن، بستر دریای خزر ثروتی عمومی و متعلق به همه­ ی کشورهای ساحلی حاشیه دریای خزر دانسته شده بود و فعالیت در آن، می­ بایست با رعایت مصالح کلیه کشورهای ساحلی و بر اساس مقررات کمیته بستر دریا انجام گیرد. روسیه همچنین پیشنهاد کرده است که نوار 10 مایلی برای حاکمیت انحصاری کشورهای همجوار خزر در سواحل دریا مدنظر قرار گیرد[17].

البتّه مواضع روسیه همواره ثابت نبوده و سیاست وی بیشتر بر صبر و مدارا استوار بوده است. مواضع متناقض این کشور نیز همواره مشهود بوده است، مثلاً در حالی­که وزیر امورخارجه روسیه از تئوری دریاچه حمایت می­کند، بزرگترین کمپانی‌های نفتی ملی روسیه از تقسیم دریای خزر حمایت می­ کنند و در عین حال از حمایت بالای روسیه برخوردارند. به طور خلاصه باید گفت که روسیه تا زمان تعیین شدن رژیم حقوقی دریای خزر، معاهدات 1921م و 1940م را معتبر می­داند و همچنین معتقد است که در عین حال می­توان بستر دریای خزر و منابع موجود در آن را میان کشورهای ساحلی تقسیم نمود. رژیم حقوقی سطح آب می­تواند مشاع باقی بماند. منظور از رژیم حقوقی سطح آب، امور مربوط به ماهی‌گیری، حمل و نقل، محیط زیست، فضای ماورا و امثال آن است.[18]

3 - قزاقستان:

این کشور دارای یک موافقت­نامه در 17 خرداد 1376 (6 ژوئن 1998م) درباره تحدید حدود مرزهای آبی با روسیه است. در آخرین بیانیه رهبران روسیه و قزاقستان در 18 مهر 1379 (9 اکتبر 2000م)، دو کشور به مبنا بودن توافقات 1921م و 1940م تا تعیین رژیم حقوقی جدید که می­بایست با توافق هر 5 کشور باشد، اعتراف کردند. قزاقستان معتقد است که بلحاظ طولانی بودن مذاکرات حقوقی مناسب است که برای جلوگیری از انقراض نسل ماهیان تاسماهی اقدامات اکولوژیکی سریع­ تر صورت گیرد.[19]

4 – آذربایجان:

در مقایسه با دیگر کشورها، آذربایجان در فرو ریختن نظم دریای خزر از دیگران پیشی گرفت و با انکار صریح اعتبار رژیم حقوقی این دریا و با استناد به تغییر فاحش شرایط و اوضاع و احوال، مسأله تقسیم دریای خزر را مطرح ساخت و بدون انتظار هیچ جوابی به انعقاد قراردادهای نفتی پرداخت. طبق ادّعای آذربایجان، اتحاد جماهیر شوروی در سال 1970م منطقه بالای خط فرضی آستارا حسینقلی را بین جمهوری­ های حاشیه دریای خزر تقسیم کرده بود. اصل 12 قانون اساسی جدید آذربایجان، دریای خزر را متعلّق به جمهوری آذربایجان دانسته و حتّی قلمرو هوایی آن را نیز از اجزاء تشکیل­دهنده و لاینفک آذربایجان می­داند. آذربایجان قائل به تقسیم کلی دریاست و معتقد است که دریای خزر باید به مناطق ملی تقسیم شود و در هر منطقه ملی، دولت­ها بدون هیچ قید و شرطی می­توانند حاکمیت خود را اعمال نمایند. بدین ترتیب آذربایجان خواهد توانست در مناطق غنی مجاور ساحلش، حقوق حاکمیت انحصاری را اعمال نماید. بر طبق مفهومی که آذربایجان از دریاچه مطرح کرده است، هر کشور ساحلی سهم خودش از دریای خزر را از یک منطقه امتداد ساحلی تا خط مرکزی (خطی که فاصله برابری از هر ساحل دارد) به دست خواهد آورد[20].

5 – ترکمنستان:

این کشور در 1376 (1997م) قراردادی برای تقسیم دریا بر اساس خط میانه با آذربایجان امضاء نمود. اما در عمل و بخصوص در مورد حوزه نفتی کاپاز با این کشور دچار اختلاف گردید. این کشور پیشنهاد عرض 45 مایلی برای استفاده انحصاری کشورها و بقیه آب­ها مشترک، نموده است. پیشنهاد دیگر نیازاف تشکیل اجلاس سران کشورهای ساحلی دریای خزر است.[21]

راهکارهای ایران

سیاست خارجی ایران در ارتباط با خزر، باید یک سیاست چند بعدی باشد و جنبه‌های حقوقی، اقتصادی و امنیتی را در بر گیرد. این سیاست باید شامل سیاست‌های حقوقی، اقتصادی و امنیتی شود :

1-  سیاست‌های حقوقی:

1-1- تأکید بر حق تاریخی و قانونی ایران از خزر: دریای خزر پیش از فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی طبق معاهدات 1921م و 1940م به صورت مساوی میان دو کشور ایران و روسیه تقسیم شده بود. مطابق با قوانین حاکم بر حقوق بین‌الملل تا زمانی که قراردادی جدید میان کشورهای ساحلی منعقد نشود، همچنان معاهدات فوق از اعتبار برخوردار هستند. لذا ایران باید بر این مسئله بیش از پیش تأکید ورزد.

1-2- اصرار بر تعیین رژیم حقوقی دریای خزر: حل نشدن مباحث مربوط به رژیم حقوقی دریای خزر با وجود مذاکرات نسبتا طولانی بین کشورهای ساحلی، در مقاطعی موجب تقابل برخی از کشورهای منطقه شده است. ضمن آن­که تعیین رژیم حقوقی می‌تواند به تعیین مرزهای ایران و کاهش بسیاری از مشکلات به خصوص در زمینه بهره‌برداری از منابع خزر منتهی شود.

2-  سیاست‌های اقتصادی:

2-1-  بهره‌برداری از منابع انرژی: در حالی­که تمام کشورهای حاشیه خزر به بهره‌برداری از منابع انرژی خزر می‌پردازند، ایران تنها کشوری است که تاکنون دست به چنین کاری نزده است.

2-2- استفاده از موقعیت ژئوپلیتیک ایران: کشورهای ساحلی خزر بدون استفاده از راه‌های مواصلاتی ایران نمی‌توانند تجارت موفقی با دنیا داشته باشند و این مسئله ناشی از موقعیت بی‌بدیل ایران بین دو حوزه بسیار مهم دریای خزر و خلیج‌فارس است. این موقعیت به لحاظ جغرافیایی چنان جایگاهی به ایران بخشیده که در حمل ‌و نقل و تبادل کالا و خدمات، نقشی بی‌بدیل و غیر قابل همانندی دارد. در نتیجه ایران باید بیش از پیش به استفاده از موقعیت ژئوپلیتیک خود بپردازد.[22]

3-  سیاست‌های امنیتی:

3-1- جمهوری اسلامی ایران باید از ورود نیروهای نظامی کشورهای غیرساحلی به دریای خزر ممانعت به عمل آورد. بی‌شک این اقدام تنها با عزم تمام کشورهای ساحلی امکان‌پذیر است. بنابراین جمهوری اسلامی ایران در این راستا می‌تواند با همراهی کشورهایی نظیر روسیه و ترکمنستان که خواهان عدم حضور نیروهای نظامی فرامنطقه‌ای در خزر هستند، دو کشور آذربایجان و قزاقستان را قانع کند که حضور نیروهای غیرساحلی موجب تهدید امنیت منطقه و از بین رفتن صلح و ثبات می‌شود.

3-2- ایران باید مصرانه به مخالفت با نظامی کردن خزر توسط کشورهای ساحلی بپردازد زیرا نظامی شدن خزر عملا نتیجه‌ای جز وارد شدن کشورهای منطقه به یک رقابت تسلیحاتی در بر ندارد.

جمع­بندی:

تاریخ‌ طولانی‌ گذشته‌ دریای‌ خزر، نشان‌­دهنده‌ این‌ واقعیت‌ است‌ كه‌ بعد از تثبیت‌ حاكمیت‌ دولت‌های‌ ایران‌ و روسیه‌ تا امتداد سواحل‌ این‌ دریاچه، همیشه‌ این‌ دو كشور مشتركا صاحب‌ حق‌ بوده‌اند. بنابراین بحث‌ رژیم‌ حقوقی‌ دریای‌ خزر و حفظ‌ حقوق‌ و منافع‌ ایران‌ در منطقه، هر چند كه‌ با بروز تحولات‌ بزرگ‌ منطقه‌ای‌ درگیر تلاطم‌ سیاسی‌ شد، اما اساسا موضوعی‌ حقوقی‌ است‌ و مطابق‌ معاهدات‌ و كنوانسیون‌های‌ بین‌المللیِ‌ مربوط‌ به‌ دریاچه‌ها و دریاهای‌ بسته‌ مشترك‌ میان‌ كشورها، قواعد و تعاریف‌ مشخصی‌ دارد. مسائل درياي خزر به طور كلي، مباحث مربوط به درياي خزر كه در مذاكرات دو و پنج­جانبه كشورهاي ساحلي مورد بحث تبادل نظر و چانه‌زني قرار مي­گيرند، شامل موارد زير مي‌شوند:

1.      كنوانسيون رژيم حقوقي، كه شامل موضوعاتي همچون تعيين محدوده‌های مربوط به سطح درياي خزر (مناطق حاكميتي، اقتصادي ، شیلاتی و پهنه مشترك) و تحديد حدود بستر و زير بستر مي­شود؛

2.      مسائل امنيتي و انتظامي و همچنين مسئله ممنوعيت حضور كشورهاي ثالث در درياي خزر؛

3.      مسائل مربوط به انرژي (اعم از اكتشاف، بهره­برداري و نفت و گاز) و همچنين مسئله احداث خطوط لوله در بستر درياي خزر؛

4.      محيط زيست؛

5.      شيلات؛

6.      حمل و نقل، كشتيراني، بنادر و مسئله ترانزیت آزاد كانال ولگا- دن؛

7.      تجارت و همكاري­ هاي اقتصادي؛

از میان موارد فوق آنچه از اهميت بيشتري برخوردار است، مسئله كنوانسيون رژيم حقوقي درياي خزر، بحث تحديد حدود، مسائل حاكميتي و مسائل نظامي، امنيتي و انتظامي است. تاكنون گروه كاري ويژه براي تدوين كنوانسيون رژيم حقوقي درياي خزر (در سطح معاونين وزير و نمايندگان ويژه در امور درياي خزر) نشست­هاي متعددي را برگزار كرده است. طرح اوليه اين كنوانسيون يك مقدمه و 22 ماده دارد و در حدود 70 درصد آن نهايي شده است. البته هنوز موارد اختلاف مهمي وجود دارد كه باعث شده است تاكنون كنوانسيون نهايي نشود. عمده­ترين اين موارد عبارتند از:

- شيوه­هاي تقسيم بستر و زير بستر؛

- وضعيت نظامي؛

-  حضور كشورهاي ثالث؛

- احداث خطوط لوله؛

كنوانسيون رژيم حقوقي سند كلان و چارچوبي است كه وضعيت كلي دريا و حقوق و تكاليف كشورها را ترسيم مي­كند. مسائل جزيي­تر مانند سهم كشورها از بستر و زير بستر از طريق موافقتنامه ­ها تعیين خواهد شد.[23]

با این همه به‌نظر می‌رسد روند هارمونی رویدادهای اخیر، نشان از دگردیسی در راهبردهای منطقه‌ای تهران در حوزه خزر و قفقاز دارد، چرا که برخلاف حوزه خلیج‌فارس که ایران مجبور به مصالحه و مسامحه با اعراب میانه رو منطقه و تحمل کشورهای غیربومی است، در حوزه خزر اما ایران هنوز دارای سیطره و سلطه محسوس است. کشورهای ساحلی غیر از ایران و روسیه حوزه خزر را تبدیل به کانون مبادله انرژی از طریق برگزاری مناقصه‌های میلیارد دلاری با کارتل‌ها و تراست‌های نفتی و گازی کرده‌اند. بر این مبنا هرگونه تغییرات امنیتی و دفاعی در این حوزه حساس تبعات سنگین اقتصادی برای این کشورها به همراه خواهد داشت؛ وضعیتی که در صورت تحقق آن ایران باید کماکان برخواسته‌های خود پافشاری کند.

مقاله هایی در خصوص حقوق بین الملل

واکاوی اخلاق گرایی انسانی در اخلاق بين المللي

نوشته شده توسط مجتبی و مرتضی اشرافی 

 

اخلاق، شاخه‌ای از علوم­ انسانی است که موضوع آن ارزش (درستی یا نادرستی) خوی‌ها و رفتار­­های انسان است. یکی از اولین کتاب‌هایی که مستقلا به علم اخلاق پرداخته است کتاب اخلاق نیکوماخوس اثر ارسطو است.[1] از دیدگاه زبان عامی و فنی اخلاق به سه معنی به­ کار می‌رود:

1.      خلق: یعنی خوی، طبع، سجیه، عادت، که جمع آن اخلاق است؛

2.      صفت ­اخلاقی: عامل انجام یک عمل اخلاقی در شرایط خاص، به­ طور ناخودآگاه و شرطی مثل بخشندگی و دروغگویی­؛

3.      عمل اخلاقی: آن نوع عمل که بتوان در مورد خوب یا بد­بودن آن قضاوت کرد و می‌تواند آگاهانه، بی­اختیار یا عادت باشد.[2]

اعتقاد و التزام به اصول اخلاقی جزء اولین التزامات بشری بوده كه در ادوار مختلف زمانی تكامل یافته  و هر دینی به فراخور زمان نزولش به بعضی از این اصول اشاره نموده است.[3] در این میان اصول­ اخلاقی كه از وحی و عقل نشأت گرفته، از استحكام و استدلال بیشتری برخوردار می‏باشد، به همین جهت آثار التزام به این اصول محسوس ‏تر و همگانی ‏تر می‏ باشد، اما در جوامع غیر دینی اصول ­اخلاقی­ای وجود دارد كه هیچ پایه و اساس علمی ندارد؛ آنچه ­در این ­مقوله بدان پرداخته می ­شود اخلاق­ بین­ المللی است. در این­که آیا در جامعه‌ی ­بین­ المللی در روابط ­سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی میان کشور­ها و نهاد­های وابسته­ بدان­ها مسئله ­ی ­اخلاق و آنچه در جامعه­ ی بین‌المللی به ­عنوان عرف شناخته می­ شود لحاظ می­ گردد یا خیر؟

 

ریشه­ های اخلاق بین­المللی

در هر دورانی ملت­ های ­مختلفی بوده ­اند كه به آداب و رسوم برگرفته از اخلاقیات یا بری از آن­، اعتقاد داشته‏ اند. البته منهیات بی­ دینی و منهیات مذهبی با هم متفاوت می ­باشند. منهیات بی ­دینی به هیچ اصل و دلیلی متكی نیست، اما منهیات مذهبی اعم از معاملات، حقوق­ اجتماعی، عبادات و سیاسات واجد علل و مصالحی است، كه در غیر عبادات روشن و قابل فهم همگانی می‏باشد، مثلا در باب معاملات، منهیاتی از این قبیل وجود دارد: هرگز طرف خود را در معامله مغبون مساز، جنس معیوب را بدون اعلام مفروش و یا رباخواری ممنوع است. در باب حقوق اجتماعی به منهیاتی از­ این ­قبیل اشاره می‏ شود: مپسند بر دیگران آن­چه را كه برای خود نمی‏ پسندی؛ سودجویی شخصی و مسامحه در تعلیم و تربیت دیگران، ممنوع می ‏باشد. اما در باب سیاست، با منهیاتی مواجه هستیم، از قبیل: زمامداران در رهبری ­اجتماع، منافع ­شخصی خود را بر اجتماع، مقدم ندارند، در اجرای ­قوانین تفاوتی میان طبقات­ جامعه نگذارند و در تشخیص وسایل­ ترقی اجتماع مسامحه نورزند.

در مجموع اگر فرض را بر ­این بگیریم که ملت بدون اخلاق، اخلاق بدون عقیده، و عقیده­ ی بدون فهم ممكن نیست، پس می­ توان به یک اثبات کلی در وجود برخی موارد اخلاقی در میان جوامع پی­ برد، این اخلاقیات به دو دسته تقسیم می­ شود: اخلاق ­سیاسی و اخلاق­ اجتماعی، که این موارد خود به چندین مبحث تقسیم می­ شوند، مباحث اخلاقی در میان سیاست­مداران­، سازمان­ ها و به ­طورکلی در میان اشخاص حقیقی و حقوقی، با توجه به ­ویژه ­گی هر یک از این موارد، می­تواند به ­عنوان زیر مجموعه ­ای از اخلاق­ بین­ المللی محسوب شوند.[4]

 

اخلاق‏گرایى انسان در اخلاق بین­المللی

یکى از مبادى علم اخلاق این است که: آیا انسان بدون توجه به جغرافیای سکونتش، گرایش فطرى به اخلاق دارد یا اخلاق، تحمیل بر فطرت اوست؟ اخلاق، به بد و خوب، بایدها و نبایدها، یا به فضایل و رذایل، تقسیم مى‏ شود. انسان، موجودى نیست که همه چیز در جهان امکان، به حال او سودمند و یا همه­ ی آنها براى وى زیان­بار باشد، اصولا موجودى در جهان آفرینش یافت نمى ‏شود که همه چیز براى او مساوى باشد، او هم مانند سایر موجودات، محدود است و قهرا بعضى چیزها براى انسان سودمند و برخى از آنها براى وى زیان­بار است؛ و کارهایى هم که انجام مى‏دهد یا به سود و یا به زیان اوست، پس وقتى اصل خلق معنا شود، قهرا اخلاق و هیئات نفسانى به این دو رشته، تقسیم مى‏ گردد.[5]

 

فرهنگ‌های متعدد در اخلاق ­بین­ المللی

به­ طور‌ طبیعی در جوامع انسانی شاهد جهان­‌بینی‌های گوناگون هستیم و اخلاق بین ­المللی زمانی خواهد توانست از جهان­‌شمولی برخوردار باشد که بتواند با جهان­ بینی‌های گوناگون کنار بیاید و ضمن پذیرش آنها، بدون این‌که آنها را در خود هضم کند، افراد همه ­ی فرهنگ‌ها و جهان‌بینی‌ها را مشمول خود سازد. اخلاق بین­ المللی به ­لحاظ سرشتی که دارد، باید زمان و مکان نشناسد و به‌­طور‌ طبیعی چنین می‌نماید که باید مرزهای جغرافیایی و عقیدتی و فرهنگی را درنوردد؛[6] اما حقیقت این است که ارزش­ هایی که به­ نام اخلاق ­بین ­المللی تشریع می‌شود، با توجه به ویژگی‌های گوناگون اجتماعی و فرهنگی جوامعی که این ارزش ­ها در آنجا تعریف می‌شود، گونه‌های متفاوتی می‌یابد؛ در واقع لازمه ­ی جهانی ­بودن آن ­است که یا به همه ­ی فرهنگ‌ها توجه شود یا دست­­کم، قدر مشترک همه­ ی نظام‌های اخلاقی اخذ شود. همان‌­گونه ‌که برخی از دولت‌های جهان­ سوم نظیر جمهوری ­اسلامی ­ایران، هند، چین و برزیل اعلام کرده‌اند، ارزش­ های ­اخلاقی مورد نظر غرب برخلاف فرهنگ و عقیده­ ی آنها است؛ در نتیجه در مسائل اخلاق ­بین ­المللی باید به فرهنگ‌های بومی توجه شود و معیارهایی که صرفا بر مبنای فرهنگ و سنن و فلسفه ­ی غربی است، نباید جهانی تلقی گردد.[7]

 

اخلاق­ بین­ المللی غربی

اخلاق ­بین ­المللی غربی را به سه دوره­ ی یونان­ باستان، قرون ­وسطا و عصر حاضر می‌توان تقسیم­ بندی کرد؛ در ادامه هر یک از این دوره ­ها را به‌صورت جداگانه بررسی می­ کنیم:

 

1. دوره­ ی ­یونان­ باستان:

در این دوره فیلسوفان مباحث اخلاقی را مطرح می‌کنند، به­ طوری که تلاش برای ترسیم و توضیح چگونگی زندگی اخلاقی را در آرای سقراط، افلاطون، ارسطو و… می‌توان مشاهده کرد. از آن­‌جا که اخلاق با خداشناسی ارتباط تنگاتنگی دارد، توجه به خدا و مفهوم آن در این‌ زمینه روشن­گر خواهد بود.

در یونان­ باستان به­‌وجود خدایان­ متعدد با صورت‌های انسان‌گونه اعتقاد داشتند که غیر قابل ­اتکا بود، از این ‌رو فیلسوفان کوشیدند اخلاق را جدای از خدا و دین و به‌­ صورتی غیر دینی و در قالبی انسان‌مدار عرضه کنند. در واقع فیلسوفان تلاش می‌کردند مبنای ثابتی برای رفتارهای انسان بیابند تا بحران به نظم تبدیل شود.[8]

 

2. دوره­ ی قرون وسطا:

شاید مهم‌ترین عامل مؤثر و تمایز بخش این دوره را بتوان پذیرفته­‌شدن دین مسیح از سوی کنستانتین در سال 393­م دانست. بدین ‌وسیله مسیحیت دین رسمی امپراتوری شد و با افزوده ­شدن آن به سایر عواملی که پیشتر به‌وجود آمده بودند، ارزش ­های اخلاقی در این دوره ویژگی‌های متمایزی را دارا شد. آرمان اخلاقی عیسی بر دو اصل استوار بود: اول، وجود عام خدا و دوم، عظمت نامحدود نفس انسانی. خدا هست و در همه‌جا وجود دارد و همه­ ی انسان‌ها جزء اویند؛ و از این‌رو افراد باید خود را گرامی بدارند و وابسته­ ی افراد دیگر بدانند. بدین شیوه فردگرایی ملازم کل‌گرایی است. در این دوره بود که سنت ­اگوستین و توماس ­آکوئیناس آرای افلاطون و ارسطو را با عقاید­ مسیحی تلفیق کردند.[9]

 

3. عصر جدید:

در این دوره شاهد واژگونی رابطه ­ی ­اخلاق و ارزش­های ­انسانی در جوامع گوناگون هستیم. ملا‌ک‌ها، ارزش‌ها و اهداف تغییر کردند و اخلاق در جوامع مختلف معنا و مسوولیت دیگری را عهده‌دار شد. عملکرد کلیسا و راه‌حل‌های آن نتوانست در عمل، نظام اخلاقی مطلوبی پدید آورد؛ از این‌ رو به‌­تدریج تلاش‌های متنوعی برای خروج از دایره­ ی انحصار مرجعیت کلیسا صورت ‌گرفت، مرز‌های جدید اندیشه و عمل بر مبنای انسان و خرد و بی‌اعتنا به خطوط پیشین ترسیم شدند. در این دوره خیر و سعادت یا انکار شده و بی‌معنا دانسته شدند یا آن­را به‌ منزله­ ی هدف و وظیفه‌ای برای حکومت یا فرد در نظر گرفتند.[10]

 

غرب و ارزش­ هاى اخلاقى

رابطه­ ی ارزش­گرائى و سودجويى به­­ طور طبيعى خصمانه و كينه ­­توزانه است­. ارزش ­­گرايى، برخاسته از بينش عميق و آخرت­­ انديش انسان است و سودجويى مولود ديد كوتاه و نزديك ­بين و دنيازده­ ی بشر می ­باشد. ارزش­ گرايى تجلى انسان­ بودن انسان است و سودجويى نمودار حركت غريزى و حيوانى وى­، غرب اوج سودپرستى و دنياگرائى بشراست و اخلاق، تجلى روح ارزش­ خواه و آخرت­ گراى انسان. جنگ نفس و عقل و نبرد عقل و عشق وقتى به صحنه­ ی جامعه كشيده شود، به­ صورت مبارزه­ ی غرب و فرهنگ غربی با ارزش­ هاى اخلاقى جلوه مى­ كند. در جوامع انسانى تضادى عميق ­تر و جنگى شديدتر از نبرد بي­رحمانه ­ی غرب و فرهنگ غربی با اصول جهان­ شمولی اخلاقى، وجود ندارد.[11]

اصولا اگر رفتار بشر را به سه دسته تقسيم كنيم، ­(رفتار بر اساس احسان و ايثار، حق و عدالت­ و یا براساس ظلم و بيدادگرى)، غرب و فرهنگ غربی در اين سه­ راهى، راه سوم را برگزيده است و عدالت را در برابر بت­كده­ ی منفعت قربانى مى ­كند و تيغ ظلم را بى­رحمانه بر گلوى ارزش ­ها مى ­سايد تا عروس رفاه را در آغوش گيرد. با توجه به اين واقعيت هيچ­ كس از غرب و فرهنگ غربی انتظار رفتار اخلاقى و پاي­بندى به اصول انسانى را ندارد. [12]

 

اسلام و اخلاق بین­ المللی

اسلام برای ترویج ارزش ­های ­اخلاقی در جوامع­ بشری، بر معیارهای مشترکی تاکید می­کند که مورد موافقت عام قرار دارد­؛ در حالی‌­که در معیار­های ­اخلاقی غربی، ارزش­های ­اخلاقی بر پایه­ی نسبی‌گرایی و عدم امکان دست­یابی به حقیقت استوار است؛ به ­عنوان نمونه پیروان ادیان ابراهیمی به اتحاد حول کلمه‌ي واحده‌ای فراخوانده شده‌اند که عبارت است از: توحید و پرهیز از شرک و نفی سلطه ­طلبی؛ ای پیامبر به اهل کتاب بگو بیایید بر محور کلمه‌ای که بین ما و شما مشترک است، گردهم آییم که جز خدا را نپرستیم و با او کسی را شریک نسازیم و یکدیگر را به جای خدا ارباب خود نسازیم و اگر چنان‌چه این دعوت را اجابت نکردند، با آنان بگویید شاهد باشید ما مسلمان هستیم.[13]

 

انديشمندان مسلمان و اخلاق

چندان تعجب‏ آور نيست كه فارابى، شاگرد مشتاق افلاطون و ارسطو، در بحث‌هايش راجع ­به اخلاق، تحت تاثير اسلاف يونان باشد، در آثار فارابى به‌طور كلى دو ديدگاه رقيب درباره­ ی سعادت انسانى مى‏ يابيم، يكى منحصرا نظرى در المدينة­­­الفاضله و السياسة­­المدنيه و ديگرى ديدگاهى كه تلاش مى‏كند به شيوه­ ی افلاطونى اخلاق را با سياست پيوند دهد، در تحصيل ­السعادة، ديدگاه اول بر ­آن است كه سعادت انسانى را وابسته به فعاليت آن بخشى از نفس عقلانى تلقی نماید كه از بدن جداست­‏، چنين فعاليتى در بالاترين وجه خود، شكل اتصال به عقل فعال را پيدا مى‏كند. در ادامه اگر حدود دو­ قرن بعد، به غرب ‏نظری داشته­ باشیم، به دو متفكر مسلمان اسپانيايى برمى‏ خوريم كه افکارشان درباره ­ی خير انسانى با ديدگاه­هاى فارابى تقابل آشكار دارد. فارابى، با نظر به ­سعادت بشری، فعاليت اخلاقى و سياسى را در خير انسانى مى‏ گنجاند، اما از نظر ابن­‏باجه و ابن‏­طفيل، خير انسانى تنها شامل فعاليت (نظرى) فلسفى مى ‏شود. [14]

 

ارزش­های اخلاق بین­ الملل اسلامی

1. نفی­ شرک بر پایه ­ی حقیقت:

عنصری که همه ­ی ادیان ابراهیمی بر آن توافق عام دارند، توحید و نفی­ شرک است و بر پایه ­ي عنصر حقیقت­ محور، جایگاه حق محترم، و گفت‌‌وگو برای کشف حقیقت، مقدس است. عقلانیتی که در اسلام مبنای تعامل میان­ فرهنگی و جهان‌شمول‌گرایی به ­حساب می‌آید، غیر از عقلانیتی است که در مدرنیسم مطرح است و فقط به عقل معاش اهمیت می‌دهد و ناظر به عقل کلی نمی‌باشد.[15]

2. نفی سلطه:

در رابطه­ ی میان همه­ ی اعضای جامعه­ ی بین‌المللی، اصل نفی سلطه و احترام متقابل است که می‌تواند سلامت روابط میان همه­ ی انسان‌ها و جوامع گوناگون را تضمین کند.[16] در ادامه­ ی آیه ­ی­ بالا (سوره­ ی آل عمران، آیه64) آمده است: فإن تولوا فقولوا اشهدوا بأَنا مسلمون؛ یعنی اگر از مبنای توحید روی برتافتند، آنان را بر پایداری خود به اسلام گواه بگیرید و هرگز به استحاله­ ی­ خود در فرهنگ الحادی تن ندهید و بر محور بعدی برای ایجاد همزیستی عادلانه مراجعه و تاکید کنید که عبارت است از اصل نفی سلطه و روابط میان ملت‌ها بر اصل احترام متقابل.[17]

 

جمع­ بندی

اگر اصول اخلاقی بر مبنای توحید و هدفمندی­ عالم تعریف و تعیین ­‌شود،  جهت‌­دهنده ­ی مناسبات بین­ المللی و مقیدکننده­ ی آن خواهد بود.

در اسلام، قدرت ضرورتا فاسدکننده نیست و می‌توان از ­آن در جهت عملی ­کردن اصول اخلاقی بهره ‌برد؛ بنابراین این مهم در جامعه­ ی بین ­المللی به­ دلیل فقدان قدرت برتر به­ طور نسبی، با تعادل میان غرایز و امکان­پذیر ­کردن حکومت آزادانه­ ی عقل در جوامع مختلف فراهم می‌آید.

 

استاندارد ملی یا حداقل استاندارد بین المللی ؟

مقدمه ، به عنوان يك قاعدة قديمي همواره در حقوق بين المللي عمومي 1 «حداقل استاندارد بين المللي» در رابطه با نحوة رفتار دولت ميزبان با بيگانگان مطرح بوده است. فراي تضمين ها و قواعد حمايت كننده موجود در معاهدات بين المللي بين دولتها كه براي حمايت از بيگانگان و سرمايه گذاران خارجي در سرزمين دولت ميزبان « وجود دارد، حداقل استاندارد بين المللي» به عنوان يك قاعدة عرفي شناخته شده و بسياري از علماي حقوق بين المللي و همچنين برخي دولتها مدعي هستند كه اين استاندارد حقوق بين المللي عرفي، در سرزمين دولت ميزبان سرمايه، به نحو مطلوبي از سرمايه گذاران خارجي حمايت مينمايد. اين در حالي است در سطح جامعه بين المللي شاهد انعقاد انبوه معاهدات دو جانبه بين دولتها با موضوع حمايت از سرمايه گذاري هاي خارجي هستيم كه مقررات، تضمين ها و استانداردهايي را مشخصاً جهت حمايت از سرمايه گذار خارجي پيش بيني مي نمايند. اين مقاله سعي دارد كه با شناخت دقيق و عيني محتواي كلي و مبهم اين استاندارد و قواعدي كه اين استاندارد مشخصاً در مورد حمايت از سرمايه گذاران خارجي دارا مي باشد، همچنين با بررسي ديدگاه دولتها نسبت به اين قاعدة عرفي، به اين سوال پاسخ دهد كه آيا اين قاعده، ظرفيت لازم جهت حمايت و محافظت لازم و مناسب از سرمايه گذاران خارجي را داشته و مي تواند جايگزين مناسبي براي مقررات حمايتي مندرج در معاهدات دوجانبة حمايت كننده از سرمايه گذاري خارجي . باشد يا خير به واقع مطلوب اين مقاله نشان دادن ابهامات و نارسايي هاي «حداقل استاندارد بين المللي» مي باشد. در همين راستا در مبحث اول كلياتي از «حداقل استاندارد بين المللي» را بيان داشته تا ضمن آشنايي با سابقة تاريخي و تعريف آن، بيشتر با اين استاندارد مبهم حقوق بين المللي و زمينه اي كه منجر به ايجاد آن شده آشنا شويم. در مبحث دوم اقدام به شناسايي مصاديق اين استاندارد نموده و در اين زمينه بر رويه قضايي تاكيد ويژه خواهيم داشت تا معين گردد كه دقيقاً چه قواعد و حمايتهايي تحت اين استاندارد براي سرمايه گذار خارجي وجود دارد. در مبحث سوم نيز به بررسي اعتبار و جايگاه كلي و چالش هايي كه اين استاندارد در حقوق بين المللي عرفي داشته خواهيم پرداخت تا مشخص گردد كه اعتبار اين قاعده عرفي در چه حدي و به چه ميزان است. در مبحث چهارم هم با بررسي هايي كه در سه مبحث پيشين انجام داديم، نتيجه گيري خواهيم نمود 1. International Minimum Standard (IMS) www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../45 كه آيا در وضعيت فعلي حقوق بين المللي، اين استاندارد ظرفيت لازم براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي را دارا مي باشد . يا خير مبحث اول: كليات در گذشته اصولاً حقوقي براي بيگانگان و خصوصاً سرمايه گذاران خارجي در كشور بيگانه قابل تصور نبود اما به مرور زمان و در اثر مقتضيات و ضروريات جوامع انساني اين حقوق كم كم شكل گرفت و به ظهور رسيد. مذاكراتي كه طي انعقاد اولين عهدنامة مودت، تجارت و دريانوردي بين آمريكا و فرانسه در سال 1796 صورت پذيرفت، به واقع اولين نمونه و موردي در سطح بين المللي مي باشد كه در آن حمايت از حقوق بيگانگان و مشخصاً سرمايه گذاران خارجي توسط قواعد حقوق بين المللي مورد توجه ويژه قرار گرفته است. در اين مذاكرات اينگونه مطرح مي شود : در حقوق ملل هيچ اصلي تثبيت شده تر از اين نيست كه دولتي كه بـا دولـت متبـوع بيگانـه روابـط دوستانه دارد، بايد با تمام امكانات خود از اموال بيگانة سـاكن در سـرزمينش حمايـت نمايـد. ( .R (Dolzer & Ch. Schreuer: 11 تا زمان وقوع انقلاب كمونيستي روسيه در سال 1917، چه در رويه دولتها و چه در نظرات دانشمندان حقوق بين المللي قواعدي كه به صورت مشخصي در جهت حمايت از بيگانه و سرمايه گذار خارجي باشد مشاهده نمي گردد. آنچه كه در رويه معاهداتي موجود تا قرن 19 نيز مشاهده مي گردد حمايت از بيگانگان، نه بر مبناي استاندارد مستقلي در حقوق بين المللي، بلكه با ارجاع به قوانين داخلي دولت ميزبان مي باشد. اين امر از تفكر و اصل برابري و يكساني بين اتباع با بيگانگان ناشي مي شود كه طبق آن بيگانگان و اتباع بايد از حقوق و امتيازات يكساني بهره مند باشند . يك نمونه از اين رويه در بند 2 3 ماده عهدنامه بين سويس و آمريكا، مورخ 1850 قابل مشاهده است كه اشعار مي دارد: به هنگامي كه ...... مصادره اي در جهت منافع عمومي صورت ميگيـرد، شـهروندان هـر يـك از دو دولت طرف معاهده كه در كشور ديگر ا قامت داشته و زندگي مي كنند، بايد از لحاظ شيوه جبـران خسارتي كه ممكن است در مـورد آنهـا اجـراء شـود، از مـوقيعتي برابـر بـا موقعيـت شـهروندان آن كشوري كه آنها در آن مقيم هستند برخوردار باشند. (R. R. Wilson: 111) بايد بيان داشت كه ظهور يك استاندارد بين المللي در مورد نحوة رفتار با بيگانگان به عنوان يك قاعدة عرفي، به قرن 19 ميلادي باز مي گردد كه مقارن با گسترش روز افزون منافع بيگانگان در www.SID.ir Archive of SID 46/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 قلمرو كشورهاي ديگر است. در اين دوره زماني با پيشرفتهاي بسيار كشورهاي اروپايي و صنعتي شدن هر چه بيشتر آنها ونتيجتاً افزايش جابجايي افراد و سرمايه ها از مرزهاي بين المللي، طبيعتاً بين دولت ميزبان و دولت متبوع تاجر يا سرمايه گذار خارجي (يا به تعبيري ديگر دولت صادر كننده سرمايه) تعارض منافع و اختلافاتي ايجاد شد كه همين امر منجر به پيشرفت و تحول حقوق بين المللي در رابطه با نحوة رفتار با بيگانگان در كشور . ميزبان شد (Andreas Roth: 160-161) با افزايش هر چه بيشتر تجارت بين المللي و سرمايه گذاري خارجي اين واقعيت عيان شد كه وحدت و برابري وضعيت حقوقي اتباع و بيگانگان در كشورها امري كارساز نبوده و به صورت مناسبي از حقوق بيگانگان حمايت نمي كند، به خصوص در كشورهايي كه سطح استانداردهاي حمايتي پايين بوده واز حداقل معمول و معقول در ديگر كشورها كمتر مي باشد. لذا در اثر اين تحولات، دولتها به اين نقطة مشترك رسيد كه بايد در حقوق بين المللي، استانداردهايي به عنوان حداقل ها ايجاد گردد كه دولتها موظف باشند كه آنها را نسبت به بيگانگان رعايت نمايند و رفتاري پايين تر از اين حداقل ها به هيچ وجه مورد قبول نبوده و به منزلة عمل متخلفانه بين المللي مي باشد. از اين زمان به بعد است كه مفهوم «حداقل استاندارد بين المللي» در فضاي حقوق بين المللي مطرح مي گردد . تعريفي ساده و ملموس از اين استاندارد بيان مي كند ، حداقل استاندارد بين المللي يك هنجار حقوق بين المللي عرفي است كه بر نحوة رفتار با بيگانگان حاكم بوده و مجموعه اي از اصولي است كه جنبة حداقل داشته كه دولتها صرفنظر از قوانين ملي و رويه جاري در كشورشان، بايد در رفتار با اتباع بيگانه و اموال آنان، رعايت نمايند. (Ioana Tudor: 61) به بيان بهتر اين استاندارد از مجموعه اي از حقوق اساسي و بنيادينِ تثبيت شده در حقوق بين المللي تشكيل يافته كه دولتها بايد اين حقوق بنيادين را صرفنظر از اينكه چه نوع رفتاري با اتباع خود دارند به بيگانگان اعطاء كنند و در صورت عدم رعايت اين امر، مسووليت بين المللي دولت مطرح و ممكن است منجر به اعمال حمايت ديپلماتيك دولت متبوع بيگانه در برابر آن دولت گردد (. Ibid) دانشمند ديگري، « حداقل استاندارد بين المللي» را اينگونه تعريف مي كند: . . . «حداقل استاندارد بين المللي»، چيزي جز مجموعه اي از قواعد به هم پيوسته نيست كه از يك هنجار مشخص حقوق بين المللي عمومي ناشي شده است؛ هنجاري كه مقرر مي دارد نحوة رفتار با بيگانه، توسط حقوق ملل تحت نظم در مي آيد. (A Roth, 1949,: 127) همچنين موسسة حقوق آمريكايي هم در تشريح ماهيت حقوقي اين استاندارد بيان مي دارد: www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../47 استاندارد بين المللي عدالت . . . استانداردي است كهِاعمال موارد ذيل را در رفتار با بيگانگان مقرر مي دارد: الف) اصول لازم الاجراي حقوق بين المللي كه به وسيلة عرف بين المللي، آراء قـضايي و داوري و ديگر منابع معتبر ب ه رسميت شناخته شده است، يا در فقدان ا يـن منـابع، ب)اصـول عادلانـة مشابهي كه به صورت كلي به وسيلة كشورهايي كه نظام حقوقي پيشرفتة موجهي دارنـد تاييـد شـده (American Law Institute`s Restatement: para 165(2).) .باشد به واقع «حداقل استاندارد بين المللي» در پي اين است كه حيات، آزادي و مالكيت بيگانگان را در برابر اعمال خودسرانة دولتها محافظت نمايد. اين استاندارد، امنيت شخصي بيگانگان و شيوه هاي جبران خسارتهاي وارده بر حقوق بيگانگان ( اعم از حقوق عمومي و حقوق خصوصي) و اموال آنها را مورد توجه قرار ميدهد. (Alireza Falsafi: 3 ) « به بيان ديگر حداقل استاندارد بين المللي»، در پيشينة تاريخي خود وضعيت بيگانگان را به صورت كلي مدنظر قرار ميدهد كه بر بخش هاي مختلف حقوق بيگانه مثل حقوق پيش بيني شده در آيين دادرسي، حقوق بيگانگان در برابرمراجع قضايي و حقوق بيگانگان در حقوق مدني و اموال تاثير گذار بوده است. اين استاندارد بر اين فرضيه اتكاء داشته كه ملل متمدن داراي استاندارد مشتركي براي رفتار با بيگانگان هستند كه البته اين استاندارد براي كل جامعه بين المللي سودمند و موثر است و همين كه به وسيلة ملل متمدن مورد تاييد قرار گرفته كافي بوده و نيازي به تاييد آن توسط كل جامعة بين المللي نمي باشد . طرفداران اوليه شكل گيري و ايجاد اين استاندارد مبناي واقعي آنرا عادلانه بودن آن مي دانستند. به عنوان نمونه در تشريح اين استاندارد بيان داشته اند كه «اين استاندارد، استانداردي عادلانه است، در نهايت سادگي و بسيار اساسي كه به عنوان بخشي از حقوق بين المللي دنيا محسوب شده كه مورد پذيرش عموم كشورهاي متمدن مي باشد. طبق اين استاندارد، هر دولت مي بايست كه عدالت ناشي از اين استاندارد را نسبت به بيگانه اعمال نمايد، يعني عدالتي كه آن دولت وسيلة نظام حقوقي و اداري اش براي شهروندان خود در نظر گرفته است، البته مشروط به اينكه اين نظام حقوقي واداري مورد تاييد اين استاندارد كلي قرار داشته باشد .» (Ibid: 2) وزير امور 1 نمونه ديگري كه مبناي اين استاندارد را ناشي از عدالت ميداند اظهار نظر آقاي هول خارجة ايالات متحده در سال 1938 خطاب به سفير مكزيك در ايالات متحده است كه طي نامه اي ابراز مي دارد: «وقتي بيگانه اي در كشوري پذيرفته مي شود دولت مربوطه متعهد است كه 1. Hull www.SID.ir Archive of SID 48/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 ميزاني از حمايت را از حيات و اموال آن بيگانه در نظر بگيرد كه با استاندارد عادلانه مورد تاييد (American Journal of International Law: 191-198) «. باشد منطبق ها ملت حقوق بايد اشاره داشت كه اين ديدگاه در قرن 19 و 20 گسترش پيدا كرد و در حقيقت به عنوان يك عرف بين المللي خود را نمايان نمود كه بيگانگان در برابر اقدامات غير قابل قبول و نامشروع دولت ميزبان، توسط قواعد حقوق بين المللي حمايت ميشوند، قواعدي كه به عنوان «حداقل استاندارد بين المللي» شناخته شده و مستقل از قواعد و قوانين دولت ميزبان هستند. ( R Dolzer & C Schreuer: 13) دلايل اصلي كه موجب ايجاد و شناسايي اين قواعد شد را در عبارات راي اخير ديوان اروپايي حقوق بشرمي توان بدين شرح ملاحظه كرد: از آنجا كه موضوع سلب مالكيت مشخصاً متاثراز يك تحول اجتماعي است، همين امرزمينه بـسيار مناسبي خواهد بود تا در موضوع غرامت بين اتباع و غير اتباع تمايز اي جاد شود. نكته اول ايـن اسـت كه بيگانگان نسبت به قوانين داخلي بسيار آسيب پذيرند : چرا كه آنهـا بـر خـ لاف اتبـاع، كـلاً هـيچ نقشي در انتخابات يا چگونگي تركيب مقامات دولتي نداشته و اصولاً در انتخاب ايـن افـراد از آنهـا نظر خواهي هم نمي شود . نكته دوم اينكه درست است كه مصادره اموال بايد هم يشه متاثراز منفعت عمومي جامعه باشد، اما با توجه به ملاحظات متفاوتي كه بـر اتبـ اع و بيگانگـان اعمـال مـي شـود و دلايل مشروع منطقي ديگر، اتباع ملزم هستند تا در راستاي منفعت عمـومي ، بـار مـسووليت بيـشتري (James & Others v. UK: para 63) .شوند متحمل بيگانگان به نسبت مبحث دوم: محتواي «حداقل استاندارد بين المللي» مهمترين هدف اين مبحث شناخت محتواي «حداقل استاندارد بين المللي» است. اما همانطور كه در ادامه مباحث خواهيم ديد، به علت گستردگي و كليت اين استاندارد، به نظر بهترين نوع شناخت محتواي اين استاندارد، بررسي مصاديق آن مي باشد؛ لذا در اين قسمت بررسي محتواي «حداقل استاندارد بين المللي» را با بررسي مصاديق آن انجام مي دهيم. گفتار اول: مصاديق «حداقل استاندارد بين المللي» بعد از آشنايي كلي با «حداقل استاندارد بين المللي»، شايسته است تا حقوقي اساسي بيگانگان و حمايتهايي كه مشخصاً تحت اين استاندارد از سرمايه گذار خارجي مي شود را مورد توجه قرار www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../49 داده تا امكان مقايسه آنها با تضمين ها و حمايت هاي مندرج در معاهدات دوجانبة حمايت از سرمايه گذاري فراهم گردد. اما وقتي در اسناد و منابع حقوق بين المللي به جستجوي مصاديق اين استاندارد بين المللي ميگرديم به جز مفاهيم و عباراتي كلي كه گاه خود را در قالب اصول كلي نمايان ميكنند به چيز بيشتري دست نمي يابيم. در همين راستا شايسته است به نظر مايكل آكهرست در اين زمينه مراجعه كنيم كه شش مفهوم كلي كه طي آنها، « استاندارد حداقل استاندارد بين المللي» نقض مي شود را بيان داشته. اين موارد عبارتند از: -1 عدم اعمال «مراقبت معقول» توسط دولت، جهت حمايت و مراقبت از افراد بيگانه، -2 تشويق و ترغيب افراد خصوصي به حمله و تعرض به بيگانگان، -3 قصور آشكار در مجازات متجاوزين به حقوق بيگانگان، -4 تامين نكردن يا قصور در تامين امكانات دريافت غرامت بابت اعمال خلافكاران عليه فرد بيگانه در دادگاهاي محلي. اين نمونه اي است از آنچه كه «استنكاف از عدالت» خوانده مي شود. -5 كسب منافع از اعمال ارتكابي توسط افراد خصوصي، مثل نگه داشتن اموال غارت شده، -6 تاييد آشكار اعمال افراد خصوصي؛ يعني تاييد اينكه افراد مزبور از طرف و يا به نام دولت اقدام به عملي نموده اند. (مايكل آكهرست، 111-110) همچنين در راستاي بيان مفهوم «حداقل استاندارد بين المللي» بيان شده دولت محل اقامت بايد به آزادي، جان و اموال اتباع بيگانه احترام بگذارد. لذا، از نظر بينالمللي، دولت وظيفه دارد كه بيگانگان را حمايت و احم فظت نموده و نبايد بين اتباع دول مختلف تبعيض قائل شود، بلكه مكلف به رفتاري دوستانه با همة بيگانگان مي باشد. (Shigeru Oda: 485) هر دولتي مكلف است در صورت وقوع بحرانها و شرايط فوق العاده، بيگانگاني را كه در معرض خطر هستند، محافظت نمايد. اما در عمل اثبات اين كه مقامات محلي تكليف خود در محافظت و حراست از بيگانه را انجام نداده و يا در چنين تعهدي كوتاهي كردهاند، بسيار مشكل است. به هرحال، مي توان بعضي از اعمال را كه به عنوان رفتارهايي كه دولت ميبايست در چنين شرايطي اتخاذ نمايد ملاك تشخيص و احراز قصور دولت قرار داد؛ از جمله امتناع مقامات مسؤول از اتخاذ تدابير احتياطي ضروري، همكاري نيروهاي انتظامي و نظامي يا كارمندان دولت در رفتار خشونت آميز نسبت به بيگانگان، بياعتنايي مأموران حافظ نظم عمومي نسبت به عمل خلاف قانون كه شاهد آن هستند، خودداري يا سهلانگاري عمدي در تعقيب جرم، كوتاهي در مراقبت كافي از www.SID.ir Archive of SID 50/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 متهم، امتناع از مجازات مجرم، خودداري از رسيدگي قضايي به شكايت بيگانه و عفو عمومي شتابزده و يا عفو انفرادي عجولانه . مجرمان (شارل روسو، 215 - 214 :،1385) تحت «حداقل استاندارد بين المللي»، دولت همچنين در رابطه با اقدامات و فعاليت هاي نهادهاي تقنيني اش نيز ملزم به رعايت رفتارهاي مشخصي مي باشد. اين اعمال ممكن است در قالب وضع قوانين كه بر اساس حقوق بين المللي لازم و ضروري است يا خودداري از وضع قوانين مخالف حقوق بين المللي و يا لغو قوانين مخالف حقوق بين يالملل . باشد (همان:207-206) همانطور كه اتباع يك كشور مي توان ند در مراجع قضايي به عنوان خواهان يا خوانده حضور يابند، طبق «حداقل استاندارد بين المللي »، اتباع بيگانه نيز از چنين حقي برخوردار بوده و هرگاه بر اثر تخلّف از مقررات در اجراي وظيفة قضايي، حقوق بيگانگان تضييع شود به منزلة استنكاف از تلقي و موجب مسؤوليت بينالمللي دولت مي شود . 1 اجراي عدالت استنكاف از عدالت زماني محقق مي شود كه از دسترسي بيگانه به دادگاه ممانعت شده باشد، در پرداخت خسارت كاستي وجود داشته باشد، ضمانتهايي كه لازمة اجراي عدالت هستند ارائه نشده باشد و يا اين كه قضاوتي ناعادلانه صورت گرفته باشد. روية دولتها نيز حاكي از آن است كه اقداماتي از قبيل اعدام تبعه بيگانه بدون محاكمه، كشتن بدون دليل اتباع خارجي توسط مقامات محلي، توقيف، حبس و دستگيري غيرقانوني و نيز رفتار خشن يا ناعادلانه نسبت به آنها تحت گسترة « حداقل استاندارد بين المللي» تلقي و از مصاديق استنكاف از عدالت محسوب مي شود . (قاسمي آشوب، 150-149 : ،1383) به علاوه چنانچه دولت ميزبان از قبول دعاوي و شكايتهاي بيگانگان امتناع نمايد، يا در سيستم قضايي اش نقص يا بي نظمي وجود داشته باشد يا در صدور حكم آشكارا بي عدالتي نمايد، همه از موارد استنكاف از احقاق حق بيگانگان تلقي مي گردد. (ضيايي بيگدلي، 477 ،1385) مطابق «حداقل استاندارد بين المللي» تصميمات و اقدامات قوة مجريه دولتها نيز در برابر بيگانگان بايد محدوديت هاي مشخصي را مورد توجه قرار دهد. اخذ تصميم بر خلاف موازين حقوق بين يالملل مانند صدور مصوبه اي كه بر اساس آن حقوق بيگانه تضييع شود يا مقررات بينالمللي ناديده انگاشته شود، يا رفتار تبعيضآميز و ناشايست با بيگانگان نيز از اسباب مسؤوليت بوده و منجر به نقض «حداقل استاندارد بين المللي» مي شود. (شارل روسو، 331 ،1385) همچنين دولت، مسؤول اعمال مأموران خود است مشروط بر آن كه آن اعمـال قابل انتساب به دولت باشد. روية 1. Denial of justice www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../51 قضايي موجـود حاكي از آن است كه دولتها حتي در مواردي كه مأموران آنها پا را از اختيارات خود فراتر گذاشته يا از دستورالعمل ها سرپيچي كنند نيز مسؤول هستند به شرط آن كه آنها داراي اختيارات ظاهري باشند يا از اختيارات و تسهيلات مربوطه سوء استفاده نموده باشند. (قاسمي (151 ،1383 ،شوب نقض يا ابطال قراردادها توسط دولت نيز يكي از موارد مهم عدم رعايت « حداقل استاندارد بين المللي» به شمار ميرود. دولتي كه خودسرانه شروط قرارداد يا امتيازنامة منعقده بين خود و بيگانه را نقض مي كند ، آشكارا مقصر بوده و طبق حقوق بين المللي عرفي عملي نامشروع مرتكب شده است. همچنين ابطال تبعيضآميز يا خودسرانة قرارداد نيز به علل غيرقانوني، مسؤوليت دولت باطل كننده را موجب مي شود . اما اگر دولتي با حسن نيت، قوانيني را به اجرا بگذارد يا محدوديتهايي را براي تجارت بوجود آورد كه بدون تبعيض و به طور ضمني قراردادي را باطل يا غيرقابل اجرا گرداند، نظر كلي و عمومي بر آن است كه چنين امري موجب ايجاد مسؤوليت نمي شود. ( Ian (Brownlie: 530-534 اما يكي از مهم ترين مباحثي كه تحت «حداقل استاندارد بين المللي» مورد توجه قرار دارد بحث سلب مالكيت از بيگانگان به خصوص سرمايه گذاران خارجي و به دنبال آن مساله غرامت قابل پرداخت مي باشد. «حجم زيادي از ادبيات حقوق بين المللي معاصر در زمينة حل و فصل دعاوي را همين دو مقوله تشكيل مي دهند. از لحاظ نظري، هر دو موضوع در كتابهاي حقوق بين المللي، ذيل مسووليت دولت ناشي از نقض قاعدة رفتار با بيگانگان مطرح و بحث مي شود» (محبي، (12،1386 به روايت دولتهاي « غربي، حداقل استاندارد بين المللي» حاوي دو قاعدة حقوق عرفي در خصوص مصادره اموال بيگانگان يا سلب مالكيت مي باشد. اول اينكه سلب مالكيت بايستي در جهت منافع دوم اينكه مصادره حتي اگر در راستاي منافع عامه نيز باشد بايستي همراه با پرداخت 1 عمومي باشد؛ غرامت و جبران خسارت باشد. اما اصولاً اينگونه مطرح مي شود كه كشورهاي در حال توسعه، نظرات غرب نسبت به قواعد عرفي حقوق بين المللي براي مصادرة اموال خارجي را قبول ندارند يا تمايلي به قبول آن نشان نمي دهند و به واقع بايد اذعان داشت كه وضعيت پرداخت غرامت و ميزان 1. البتـه برخـي، شـرط غيـر تبعـيض آميـز بـودن سـلب مالكيـت را نيـز لازم دانـسته انـد كـه البتـه گـاه بـا ايـن پاسـخ مواجه ميشوند كه در شرط مصادره در جهت منافع عمومي، رعايت عدم تبعيض مستتر است. www.SID.ir Archive of SID 52/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 غرامت در حقوق عرفي از موضوعات پرچالش بين المللي مي باشد كه همواره مورد اختلاف دولتها بوده است. (مايكل آكهرست، 117-114،1376) به صورت كلي مي توان « گفت ميزان غرامت در ازاء سلب مالكيت . . . از مباحثي است كه بين كشورهاي سرمايه فرست و كشورهاي سرمايه پذير مورد اختلاف و بحث بوده است. كشورهاي سرمايه فرست سخن از «غرامت كامل» كه مشتمل برارزش مال به اضافه منافع از دست رفته آن مي باشد، ميگويند و بر اين باورند كه قاعده حقوق بين الملل در مورد غرامت، همانا «غرامت كامل است كه بايد فوري (از نظر تعلق بهره) و موثر (از نظر ارزش پرداخت) پرداخت شود. اما كشورهاي سرمايه پذير گاه از اساس منكر پرداخت غرامت ميباشند (مانند پاره اي از كشورهاي آمريكاي لاتين) و گاه سخن از غرامت مناسب يا غرامت جزئي ميگويند كه به هر صورت كمتر از غرامت كامل است ». (محبي، 13 ،1386) لذا در ارتباط با وضعيت جبران خسارت در برابر سلب مالكيت اموال بيگانه و سرمايه گذار خارجي تحت «حداقل استاندارد بين المللي» با توجه به وضعيت حقوق بين المللي و تحولات رويه بين المللي، به صورت كلي مي توان گفت كه قاعده اي تام و كامل در حقوق بين المللي وجود ندارد، چرا كه غرامت قابل پرداخت در هر مورد بايد بر حسب اوضاع و احوال و واقعيات هر پروندة خاص تعيين گردد و در هر حال تابع نوع سلب مالكيت است (. همان : 14-13) لذا در انتهاي اين گفتار بايد بيان داشت كه بعد از ارائة تعريف و بررسي تئوريك «حداقل استاندارد بين المللي» و احصاء مهمترين مصاديق اين استاندارد، به تصويري بسيار كلي و در بسياري موارد مبهم از اين استاندارد رسيديم. اما براي بررسي جامع تر اين استاندارد حقوق بين المللي عرفي شايسته است تا وضعيت حقوق رويه اي را نيز نسبت به اين استاندارد مورد توجه قرار دهيم. گفتار دوم: «حداقل استاندارد بين المللي» در روية قضايي بين المللي در اين گفتار وضعيت «حداقل استاندارد بين المللي» را در معروف ترين آراء قضايي كه اين استاندارد را مورد توجه قرار داده، بررسي ميكنيم تا ببينيم با توجه به حقوق رويه اي مي توان در راستاي شفافيت هر چه بيشتراين استاندارد گام برداشت. www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../53 1 بند يك: پروندة نيير اولين موردي كه به عنوان رويه قضايي مربوط به «حداقل استاندارد بين المللي» مي توان ذكر كرد، راي بسيار معروف نيير صادره در سال 1926 مي باشد. موضوع اصلي اين پرونده راجع به تكليف دولت ميزبان در تعقيب و پيگرد قضايي مناسب حادثة مرگ مبهم يك تبعه آمريكايي در كشور مكزيك بوده است. باوقوع اين قتل، دولت آمريكا از طرف همسراين آمريكايي، شكايتي را مبني بر جبران خسارات ناشي از قصور دولت مكزيك در انجام تعهداتش در تعقيب اين جرم و مجرمين، نزد «كميسيون شكايت هاي مكزيك-آمريكا» مطرح كرد. كميسيون مذكور با صدور راي، ضمن رسيدگي به موضوع، عبارت بسيار معروف ذيل را در رابطه با شرايطي كه به صورت كلي تحت آن، دولت ميزبان به علت نقض«حداقل استاندارد بين المللي»، مسوول قلمداد مي شود را اينگونه بيان داشت: رفتار با بيگانگان براي اينكه يك تخلف بين المللي تلقي شود، بايد عملي ظالمانه، [و] همراه با سـوء نيت، [با] قصور عامدانه در انجام وظيفه يا عدم كافي بودن اقـدامات دولـت در حـدي پـايين تـر از سطح استانداردهاي بين المللي باشد كه هر فـرد متعـارف و بـي طرفـي بـه راحتـي كـافي نبـودن آن .نمايد احراز را [اقدامات] 2 اين ( USA (LF NEER) v United Mexican States: 555) بخش از راي نيير هر چند با توجه بر امنيت جاني و قضايي بيگانگان صادر شـده اسـت امـا بـه واقـع معيارهاي كلي نقض «حداقل استاندارد بين المللي» را بيان كرده است كه مي توان د به عنـوان يـك قاعده در مورد تماي بخشهاي تحت شمول اين استاندارد مورد استفاده قرار گيرد . اما مـي بينـيم كـه همين تعريف هم چندان در راستاي شفافيت حداقل استاندارد بين المللي حركت نكرده اسـت چـرا كه اصطلاحاتي چون «ظالمانه»، «سوء نيت»، «فرد متعارف» و . . . خود از اصطلاحات كلي و مبهم و از لحاظ حقوقي محل چالش هستند. اين راي در واقع 4 شرط را براي نقض حداقل استاندارد بين المللي تعيين مينمايد: -1 قصور عامدانه در انجاموظايف يا عدم كافي بودن اقدامات دولت در حمايت از بيگانگان -2 ظالمانه بودن يا ناعادلانه بودن عمل دولت 1. Neer 2. The treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to willful neglect of duty, or to an insuficieincy of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency. www.SID.ir Archive of SID 54/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 -3 وجود سوء نيت در عملكرد دولت ميزبان -4 احراز ناكافي بودن اقدامات دولت توسط هرفرد بي طرف اما مي توان مدعي بود كه در حقيقت 4 اين مولفه بسيار مبهم براي نقض «حداقل استاندار بين المللي» و اين آستانة بسيار سطح بالاي تعيين شده براي نقض «حداقل استاندارد بين المللي» در اين راي، جهت احراز مسووليت دولت ميزبان، با حمايت هاي لازم براي سرمايه گذار خارجي هم خواني نداشته و قطعاً انتظارات سرمايه گذار خارجي را برآورده نمي كند. چرا كه در بسياري موارد ممكن است رفتار نامطلوب دولت ميزبان براي احراز مسووليت دولت به آستانه تعيين شده در اين راي نرسد اما از سوي ديگر به هيچ وجه انتظارات مشروع سرمايه گذار خارجي نيز تامين نگردد. 1 بند دو: پروندة روبرتز راي موسوم به راي روبرتز هم مانند راي نيير راجع به بازداشت يك شهروند آمريكايي در مكزيك بود كه حدود 19 ماه در يك سلول كوچك با سه مرد ديگر در شرايط بسيار بد بهداشتي و غذايي در بازداشت به سر برده بود. «كميسيون شكايت هاي مكزيك-آمريكا» در اين باره اشعار مي دارد «حداقل استاندارد بين المللي» به منزلة رفتار برابر بين بيگانگان و اتباع نمي باشد بلكه اين استاندارد به معناي رفتار با بيگانگان «طبق استانداردهاي متعارف متمدنانه» مي باشد. ( USA ((Harry Roberts) v. United Mexican States: 77-81 در حقيقت اين راي وقتي اشعار مي دارد كه اين استاندارد به معناي رفتار با بيگانگان «طبق استانداردهاي متعارف متمدنانه» مي باشد، در واقع چيزي جزء معناي مبهمي كه در نظرات علماي حقوق بين المللي در رابطه با اين استاندارد وجود دارد ارائه نداده است و تنها مي توان گفت بر ارجحيت اين استاندارد نسبت به استاندارد رفتار ملي كه در برابر اين استاندارد هميشه مطرح بوده بنابراين بايد گفت كه حتي وقتي اين استاندارد در اختلافات خاص و به صورت 2 است ناظر است. موردي نيز مطرح مي گردد ، مراجع رسيدگي نيز چندان نمي تواند نسبت به رفع ابهام از اين استاندارد عرفي موفق باشند. 1. Roberts 2. نحوه تقابل حداقل استاندارد بين المللي با استاندارد رفتار ملي در فضاي حقوق بين المللـي را بـه تفـصيل در مبحـث سوم مورد بررسي قرار خواهيم داد. www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../55 1 بند سه: پروندة هاپكينز راي ديگر، راي مربوط به پروندة هاپكينز است كه آنهم توسط «كميسيون شكايت هاي مكزيك آمريكا» مورد رسيدگي قرار گرفت. ديوان در اين راي ضمن تاكيد بر لزوم اعمال تمايز و تفاوت در نحوة رفتار بين بيگانگان و اتباع اشعار مي دارد : بسياري مواقع پيش مي آيد كه قواعد حقوق بين المللي كه بر يك موضوع بحث انگيزي كـه جنبـه بين المللي پيدا كرده اعمال ميشوند، مقرر دارند كه دولتي ملزم باشـد تـا طبـق قـوانين داخلـي خـود رفتار مساعدتر و بهتري را با بيگانگان، در مقايسه با اتباع خود داشته باشد . . . شهروندان يك كشور ممكن است از حقوق بسياري برخوردار باشند كه از بيگانگان دريغ گردد، و همـين طـور بـالعكس، بيگانگان ممكن است تحت حقوق بين المللي، از حقوق و امتيازاتي برخوردار باشند كه دولتها ايـن حقوق و مزايا را به شهروندانشان اعطاء نكنند. ( USA (George W Hopkins) v. United (Mexican States: 41-47 همانطور كه ملاحظه مي شود اين راي هم مانند راي قبلي تنها « بر ارجحيت حداقل استاندارد بين المللي» بر رفتار ملي با بيگانگان تاكيد دارد و هيچ گونه كمكي به شفاف تر شدن اين استاندارد نمي كند و براي خواننده مشخص نمي كند كه تحت اين استاندارد چه حمايتهايي از بيگانگان قابل تصور است. 2 بند چهار: پروندة آمبتيلوس راي ديگري كه به نوعي به نحوة رفتار با بيگانگان در حقوق بين المللي ميپردازد راي معروف آمبتيلوس است. مفهوم «حداقل استاندارد » بين المللي در مورد آيين دادرسي كشور ميزبان در اين راي با عبارات دقيق و مفصلي مورد تصريح قرار گرفته است. راي مذكور در اين ارتباط بيان مي دارد: بيگانه جهت دفـاع و محافظـت از حقـوق خـود بايـد از آزادي كامـل جهـت مراجعـه بـه دادگاههـا برخوردار باشد، اعم از اينكه در مقام خواهان بوده يا در مقام خوانده باشد، جهت بررسي قضايي هر عملي كه به وسيلة قانون مقرر شده و ارتكاب يافته باشد [از آزادي كامـل برخـوردار باشـد]، جهـت دفاع از خود، حق تقديم لايحه را دارا باشد، حق استرداد دعوا يا طرح دعواي متقابل را داشته باشد، 1. Hopkins 2. Ambatielos www.SID.ir Archive of SID 56/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 حق انتخاب وكيل داشته باشد، حق اقامه دليل، اعم از كتبي، شفاهي يا هر نوع ديگر را داشته باشـد، حق گرفتن كفيل و ضامن داشته باشد، حق تجديد نظر خـواهي داشـته باشـد و بـه صـورت خلاصـه براي اجراي عـدالتي كـه از برابـري بـين اتبـاع و بيگانـه نـشات ميگيـرد، حـق بهـره منـدي كامـل از دادگاهها وتمامي شيوه هاي جبران خسارت وتضامين مقرر قانوني را دارا باشـد ( . Ambatielos (Claim: 111 همانطور كه در متن راي ملاحظه مي كنيم با اينكه ديوان مربوطه سعي نموده كه مصاديقي جامع از حقوق بيگانگان راجع به اجراي عدالت و به صورت خلاصه حقوق قضايي آنها ارائه دهد (كه البته تا حدود بسيار زيادي هم در اين امر موفق بوده است) اما باز هم كمك چنداني به رفع ابهام و رفع كليت استاندارد «حداقل استاندارد بين المللي» نمي كند، چرا كه اولاً مصاديق بيان شده منحصراً به حقوق بيگانه در مراحل دادرسي و اجراي عدالت قضايي نسبت به بيگانگان ميپردازد و انبوهي از موضوعات ديگر كه تحت اين استاندارد وجود دارد را مورد توجه قرار نداده، ثانياً با دقت بر نحوه نگارش راي ديوان ملاحظه مي شود كه حتي مصاديق بيان شده در مورد حقوق قضايي بيگانه، جنبه تمثيلي داشتهو قطعاً امكان تعديل در . آنهاوجود دارد با ملاحظه چهار راي فوق ملاحظه مي شود « كه حداقل استاندارد بين المللي» به صورت كلاسيك و سنتي بيشتر در مواردي چون حق حيات، حق امنيت و اجراي عدالت در رابطه با بيگانگان طي يك رسيدگي قضايي، يا نحوة رفتار با بازداشت شدگان بيگانه و بررسي حقوق آنها در جريان بازداشت و تحقيقات مقدماتي يا محافظت فيزيكي از بيگانه مورد توجه بوده است. هر چند در مواردي ادعا مي شود كه طي تحولات ايجاد شده در حقوق بين المللي، در موارد كاربرد «حداقل استاندارد بين المللي» در آراء بين المللي نيز تحولاتي ايجاد شده است. در ادامه مباحث اين فصل، وضعيت اين ادعا وتحول اين استاندارد را مشاهده خواهيم نمود. 1 بند پنج: پروندة ِالسي موضوع اصلي در پروندة السي منافع و حقوق مالي يك سرمايه گذار خارجي بود كه اين حقوق در كشور ميزبان لطمه خورده بود. اين پرونده كه دعواي آمريكا عليه ايتاليا بوده، در يكي از شعب ديوان بين المللي دادگستري مورد بررسي و صدور حكم قرار گرفت. در اين پرونده بين طرفين اختلاف، معاهده اي لازم الاجراء وجود داشت كه در آن، رفتار «خودسرانه» توسط طرفين با اتباع 1. ELSI www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../57 و سرمايه گذاران كشور ديگر طرف معاهده منع شده بود. ريشه اختلاف نيز راجع به توقيف موقت يك كارخانه صنعتي توسط شهرداري پالرمو بود . اين كارخانه متعلق به يك شركت ايتاليايي بود كه صاحبان آن، سهامداران آمريكايي بودند. شعبة ديوان بين المللي دادگستري در بررسي اين پرونده در راستاي نحوه رفتار دولتها با بيگانگان و تفسير ممنوعيت رفتار «خودسرانه» دولت با اتباع دولت ديگراشعار مي دارد: رفتار خودسرانه و غير منصفانه لزوماً امري مخالف يـك قـانون خـاص يـا امـري مخـ الف حكومـت قانون نيست. . . بلكه عدم رعايت عامدانه تشريفات قانوني، يك عمل ن اگهـاني و غيـر عـاديِ تكـان دهنده كه در روند عادي و مناسب اجراي قانون صورت گيرد نيز يك رفتار غير منـصفانه محـسوب (Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI): para 128 . ) شود مي با دقت بر عبارت فوق متوجه مي شويم كه حتي اين راي هم كه موضوع آن مشخصاً سرمايه گذاري خارجي و حمايت از حقوق مالي بيگانه است نسبت به ارائة مبناء و معياري كلي اقدام نموده است و مصاديق چندان شفاف و قطعي در زمينة شناسايي دقيق تر چگونگي رفتار دولتها با بيگانگان و «حداقل استاندارد بين المللي» ارائه نمي دهد. اما نكته مهم در رابطه با اين راي اين است كه در آن، « آستانه نقض حداقل استاندارد بين المللي» نسبت به راي نيير بسيار پايين تر و متعادلتر بوده كه اين نشان دهندة اين است كه ميزان حمايتهاي مندرج در حقوق بين المللي عرفي براي بيگانگان نسبت به گذشته بيشتر شده است و كشورها تحت حقوق بين المللي در برابر بيگانگان تعهدات و الزامات بيشتر و قوي تري را پذيرفته اند. مطمئناً ماهيت اختلاف موضوع اين راي كه حمايت از سرمايه گذار خارجي بوده نيز چندان در صدور چنين آستانة متعادل تر بي تاثير نبوده، چرا كه اصولاً ماهيت سرمايه گذاري خارجي به شكلي است كه نيازمند حمايت هاي قوي تر و صريح تر مي باشد كه چندان با قواعد كلي و قابل تفسير، انطباق و سازگاري ندارد. با تمام تفاصيل نمي توان كليت و ابهامي هم كه در اين راي در رابطه با رفتار دولتها با بيگانگان وجود دارد ناديده گرفت. گفتار سوم: «حداقل استاندارد بين المللي»، مجموعه اي از قواعد حقوق بين المللي عرفي با بررسي هاي كه در دو گفتار پيشين انجام شد به اين نتيجه گيري ميرسيم كه «حداقل استاندارد بين المللي» مجموعه اي از قواعد مختلف حقوق بين المللي مي باشد كه بسته به هر مورد نسبت به بيگانگان و نحوة رفتار دولت ميزبان با ايشان، كاربرد دارد. همچنين نه تنها طي اين بررسي مشخص www.SID.ir Archive of SID 58/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 شد كه «حداقل استاندارد بين المللي» يك استاندارد كلي و در عين حال مبهم است كه نمي توان به دقت و به صورت مشخص بيان كرد كه چه قواعدي تحت شمول آن قرار ميگيرد، بلكه مشاهده نموديم كه حتي در مورد محتواي هر يك از قواعد و اصول مسلم مندرج در اين استاندارد هم، مثل جبران خسارت سرمايه گذار خارجي به علت مصادره اموال، توافق و اجماع كامل وجود ندارد. در واقع برخي از قواعد «حداقل استاندارد بين المللي» در سطحي گسترده تر از ساير قواعد آن، مورد پذيرش همگاني هستند. مثلاً كمتر كشوري منكر آن است كه در موارد قصور دولت ميزبان در قتل، زنداني شدن يا سوء رفتار جسمي يا غارت و تخريب اموال بيگانگان، مسووليت بين المللي دولت مطرح مي گردد . از سوي ديگر اين توافق وجود دارد كه افراط در اقدامات مربوط به ايجاد نظم و اعمال قانون نيز مي توان د منجر به نقض «حداقل استاندارد بين المللي» شود، مثل مجازات بيگانه بدون محاكمه منصفانه، بازداشت طولاني مدت قبل از محاكمه. اما در بسياري از مصاديق «حداقل استاندارد بين المللي» بحث و عدم توافق وجود دارد. از جمله اين موارد حقوق دولت ميزبان به اخراج بيگانگان است (مايكل آكهرست، 113-111،1376) يا محدوده تعهدات دولت ميزبان در حمايت از سرمايه گذار و سرمايه گذاري خارجي. بنابراين بايد در يك نگاه كلي بيان داشت كه «حداقل استاندارد بين المللي »، استانداري وابسته و غير مستقل است كه بر قواعد محرز و مشخص موجود در حقوق بين المللي بنا گزارده شده است. اين استاندارد، استانداردي است كه اصالتاً هيچ قاعده و الزام مشخصي از آن به دست نيامده و بالذاته داراي هيچ گونه آثار ماهوي نمي باشد. تنها مي توان گفت كه اين قاعدة حقوق بين المللي عرفي، به صورت ضمني، برتري حقوق بين المللي بر حقوق ملي دولتها را در تعيين استاندارد حداقل رفتار لازم با بيگانگان تاييد كرده و به رسميت مي شناسد. (Falsafi, 2007, 9) به زبان ديگر آثار ماهوي اين استاندارد در گسترة قواعد ديگر حقوق بين المللي خلاصه مي شود كه با توجه به آن قواعد، آستانة حداقل در آنها تعيين خواهد شد. از باب نمونه طرح بحث سلب مالكيت در ساختار «حداقل استاندارد بين المللي» باعث مي شود تا آن بخش از قواعد محرز حقوق بين المللي در رابطه با سلب مالكيت، به عنوان مبنايي براي تعيين حداقل استانداردها در آن حوزه تعيين گردد. به تشبيه حقوقداني، استاندارد «حداقل استاندارد بين المللي» همواره از اين توهم و اشتباه رنج برده است كه خود في نفسه داراي قواعد ماهوي است كه نقض آن قواعد منجر به مسووليت بين المللي www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../59 دولت ميزبان مي گردد، در حاليكه اين تصوري غلط و اشتباه است، چرا كه «حداقل استاندارد بين المللي» در واقع مجموعه اي از استانداردهاي غير مشخص و نه چندان دقيق رفتاري است كه نقض آنها موجب ايجاد مسووليت دولت مي گردد (. Ibid) استانداردي غير مستقل و وابسته، كه با اتكاء به حقوق بين المللي، شامل حداقل ها است. پروفسور برانلي در همين راستا ابراز ميدارند كه «حداقل استاندارد بين المللي يك استاندارد واحد محسوب نمي گردد ، بلكه استانداردي است كه از تركيب استانداردهاي مختلف كه مختص به شرايط مختلف مي باشد ايجاد شده است.» ( .I Brownlie: 506 ) ايشان استنكاف از اجراي عدالت و سلب مالكيت را از بارزترين نمونه هاي مصاديق اين استاندارد مي دانند. لذا در انتهاي اين گفتار مي توان نتيجه گيري كرد قدر متيقن و مورد اجماع «حداقل استاندارد بين المللي» كه در عرفي بودن آن شبهه اي وجود ندارد، اين است كه دولتها نمي توانند براي توجيه و فرار از مسووليتي كه به علت ورود خسارت و آسيب به بيگانگان وارد مينمايند به برابري بين اتباع و بيگانگان متوسل شوند (. Ibid: 503) در همين راستا دانشمند ديگري ابراز مي دارد كه «اين استاندارد چيزي جز مجموعه اي به هم پيوسته از قواعد نمي باشد كه تنها از يك هنجار خاص حقوق بين المللي نشات ميگيرند و آن هم اين است كه چگونگي رفتار با بيگانگان، طبق حقوق ملل نظم گرفته وقاعده مند مي گردد ( » A Roth, 1949) حال با تمام اين تفاصيل بايد ديد كه آيا چنين ابهام و عدم شفافيتي در « حداقل استاندارد بين المللي» واقعاً با طبيعت حقوق بين المللي سرمايه گذاري و تضمين هاي لازم براي سرمايه گذاران بين المللي هم خواني داشته و آيا نيازهاي آنها را بر طرف مي نمايد. مبحث سوم: وضعيت «حداقل استاندارد بين المللي» در حقوق بين المللي عرفي با توجه به اينكه مشاهده شد كه «حداقل استاندارد بين المللي» يك استاندارد رفتاري كلي و مبهم در حقوق بين المللي است كه از مجموعه قواعد مختلف و متعدد شاخه هاي متفاوت حقوق بين المللي عمومي تشكيل يافته است كه در محدوده و گسترة بسياري از آن قواعد بحث و چالش هم وجود دارد، شايسته است تا در اين مبحث در مورد وضعيت و جايگاه قاعده «حداقل استاندارد بين المللي »، به عنوان يك قاعده واحد در حقوق بين المللي بررسي و دقت نظري داشته باشيم. چرا كه با يك بررسي تاريخي اجمالي در حقوق بين المللي متوجه ميشويم كه اين استاندارد همواره با www.SID.ir Archive of SID 60/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 مواجه بوده است كه اين 1 چالشي قوي و هميشگي با استانداردي تحت عنوان استاندارد رفتار ملي چالش همواره موضوع كشمكش كشورهاي فرستندة سرمايه و پذيرنده سرمايه بوده است. لذا ضمن بررسي تقابل تاريخي استاندارد رفتار ملي « با حداقل استاندارد بين المللي »، به ديدگاهي كه امروزه در سطح بين المللي نسبت به «حداقل استاندارد بين المللي» وجود دارد پرداخته تا نتيجه گيري نماييم كه آيا «حداقل استاندارد بين المللي» مي تواند به عنوان استانداردي مناسب جهت حمايت از سرمايه گذار و سرمايه گذاري خارجي محسوب گردد و به واقع اين ظرفيت را دارد كه به منزله جايگزيني مناسب براي حمايت ها و تضمين هاي مندرج در معاهدات دوجانبة سرمايه گذاري تلقي گردد . يا خير گفتار اول: رفتار ملي اين واقعيتي تاريخي است كه «حداقل استاندارد بين المللي» همواره با استاندارد رفتار ملي در چالش و تقابل بوده است ( . Falsafi, 2007, 4) لذا در ابتداء لازم است كه آشنايي كلي با اين استاندارد بيان مي دارد كه بيگانگان نبايد نسبت به اتباع 2 استاندارد رفتار ملي داشته باشيم. كشور ميزبان از رفتار و موقعيت مطلوبتري برخوردار باشند. مبناي اين استاندارد، از دكترين تساوي و برابري بين اتباع و بيگانگان ناشي مي شود ، لذا در اين ديدگاه، وقتي كشوري رفتاري مساوي و مشابه اتباع خود با بيگانگان دارد، تعهدات بين المللي خود در برابر بيگانگان را به بهترين وجهي انجام داده است ( . A Roth, 1949, 62) طرفدران اين دكترين بيان ميدارند كه اين استاندارد از مبنايي منطقي برخوردار است چرا كه با اعمال آن، حقوق و تعهدات بيگانگان و اتباع، در يك محدودة سرزميني با هم برابر و يكسان شده و در واقع اصل برابري افراد در قلمروي يك حاكميت 1. National Treatment (NT) 2. شايـسته اسـت كـه بـه ايـن نكتـه بـسيار مهـم توجـه داشـته باشـيم كـه در حقـوق بـين المللـي، مفهـوم رفتـار ملـي دچـار تحـول شـده اسـت و مفهـومي كـه از رفتـار ملـي در ايـن مبحـث ارائـه مـي شـود متفـاوت از مفهـومي نـويني اسـت كـه از اسـتاندارد رفتـار ملـي بـه عنـوان يكـي از اسـتانداردهاي رفتـاري منـدرج در معاهـدات دوجانبـه سـرمايه گــذاري ارائــه مــي گــردد. مفهــوم نــوين اســتاندارد رفتــار ملــي كــه در معاهــدات راجــع بــه حمايــت از ســرمايه گــذاري مــشاهده مــي گــردد، اســتانداردي اســت كــه طــي آن دولــت ميزبــان ســرمايه بايــد، بر ابــري بــين ســرمايه گــذاران تبعــه و ســرمايه گــذاران خــارجي را رعايــت نمــوده و در صــورت اتخــاذ رفتــار مــساعدترو مطلــوبتري نـسبت بـه سـرمايه گـذاران متبـوع خـود، آن مـوارد را بـه سـرمايه گـذاران خـارجي كـه از اسـتاندارد «رفتـار ملـي» بهره مند هستند نيز تسري دهد. www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../61 لحاظ مي شود كه اين امر همان اعمال عدالت است ( . I. Brownlie: 501-502 ) همچنين اعمال استاندارد رفتار ملي باعث مي شود كه بيگانگان و اموالشان تحت قوانين و صلاحيت ملي دولت ميزبان قرار بگيرند. مورد تاييد و 1 از آنجا كه اين استاندارد رفتاري بعدها توسط حقوقدان آرژانتيني، كارلوس كالوو گسترش قرار گرفت و در اثر همين امر چالش هاي بسياري در گسترة حقوق بين المللي ايجاد شد كه كماكان هم ادامه دارد، لذا از اين استاندارد به «دكترين كالوو» هم ياد مي شود . اين دكترين بر اين باور است كه دولتها هيچ وظيفه اي به رفتار مساعدتر با بيگانگان نداشته و بيگانگان حاضر در قلمرو سرزمين بيگانه در هر حالتي موضوع دادگاهاي متبوع كشور ميزبان مي باشند و حمايت ديپلماتيك تاسيسي غير قابل اجراست ( . M. Sornarajah: 38 ) لذا در صورت ايجاد شرايطي در كشور ميزبان كه منجر به ورود ضرر و خسارتي به بيگانه گردد، دولت متبوع بيگانه نمي توان د متوسل به نهاد حمايت ديپلماتيك شود ( . A Roth, 1949,: 64) اين نظريه به منزله تهاجمي جدي عليه موضوع حمايت از بيگانگان در ديگر كشورها بود. اين ديدگاه كالوو شرايط را براي بروز هر نوع واكنش غير منتظره اي عليه بيگانگان از سوي قانون داخلي كشورها فراهم كرد، به عبارت بهتر طبق اين نظريه، ضمن اينكه قانون داخلي مي توان د تضمين هاي قوي تري را براي حمايت از اموال بيگانگان ايجاد كند، اما در عين حال مي تواند هر نوع حمايتي را نيزبه صورت كامل از بين ببرد ( . R Dolzer & C Schreuer: 12) همچنين دكترين كالوو اين نظريه را بيان مي داشت كه بيگانگان براي احقاق خود بايد منحصراً به دادگاههاي ملي كشور ميزبان مراجعه كرده و حق ندارند كه در اين رابطه به نهاد حمايت ديپلماتيك بوسيله دولت متبوعشان متوسل شده يا در برابر ديوانهاي بين المللي مبادرت به طرح دعوا نمايند. البته اگر به سابقه تاريخي سياست مبتني بر زور و تهديد كشورهاي صادر كننده سرمايه و ديگر رفتار آنها در همين زمينه توجه داشته باشيم كه آنها از طريق آن سياست، نظرات خود در حقوق بين المللي را به دولتهاي خارجي تحميل مي كردند، قطعاً فهم تئوري كالوو بسيار راحت ترمي شود ( . Ibid) با هر چه بيشتر طرفدار پيدا كردن دكترين كالوو در كشورهاي جهان سوم و در حال توسعه، اين كشورها به هنگام انعقاد قرارداد با سرمايه گذاران خارجي، با استناد به اين دكترين شرطي را در قرارداد درج ميكردند و طي آن حق سرمايه گذاران خارجي در استفاده از حق حمايت ديپلماتيك 1. Carlos Calvo www.SID.ir Archive of SID 62/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 دولت متبوعشان را سلب مي نمودند (كه در برخي از نوشته هاي حقوقي از اين شرط تحت عنوان شرط «انصراف از حمايت ديپلماتيك» ياد شده است). اين شرط تصريح ميكند كه تمامي اختلافات طرفين بايد منحصراً از طريق توسل به قانون داخلي دولت ميزبان حل و فصل گردد ( . A (Roth, 1949, 87 بدين ترتيب با بررسي استاندارد رفتار ملي مشخص مي شود « كه در مقابل حداقل استاندارد بين المللي»، استانداردي قرار دارد كه اساساً با مباني «حداقل استاندارد بين المللي» در تضاد بوده و طرفداران بسياري چه در كشورهاي آمريكاي لاتين و چه در كشورهاي در حال توسعه آسيايي و آفريقايي داشته است. گفتار دوم: چالش هاي تاريخي «حداقل استاندارد بين المللي» ايجاد و شكل گيري رفتار ملي به واقع به خاطر سوء استفاده هايي بود كه دولتهاي قدرتمند در راستاي اعمال «حداقل استاندارد بين المللي» از نهاد حمايت ديپلماتيك انجام داده بودند. در واقع حمايت ديپلماتيك در اكثر موارد تبديل به وسيلة اي شده بود براي رسيدن به اهداف حكومت زور در روابط بين المللي. همين امر موجب شده بود كه اكثر دولتهاي در حال توسعه و تازه استقلال يافته جهت دفاع و مقابله با چنين سوء استفاده هايي به استاندارد رفتار ملي متوسل شوند . (Samuel K.B. Asante: 588-590) در سال 1907، با موضوع جلوگيري از توسل به زور جهت 1 اما با پذيرش كنواسيون دراگو-پورتر وصول دين، به نظر دكترين كالوو تا حدودي جايگاه و اهميت خود در حمايت از منافع كشورهاي ميزبان را از دست داد ( . R Dolzer & C Schreuer: 12 ) در همين راستا در سطح بين المللي نيز، دكترين كالوو به حاشيه رفت و ديدگاه غالب اين شد كه دولتها براي حمايت از خارجيان، فراي قانون ملي خود، متعهد به رعايت قواعد حقوق بين المللي نيزهستند. اما ديري نپاييد كه رواج «حداقل استاندارد بين المللي» مجدداً با هجوم استاندارد رفتار ملي مواجه شد و مفهوم متحولانه و انقلابي كه توسط كالوو ارائه شده بود بعد از انقلاب 1917 روسيه عملاً به صورت بسيار افراطي مجدداً احيا شد. به اين صورت كه اتحاد جماهير شوروي سابق شركتهاي متعلق به بيگانگان را بدون پرداخت هرگونه غرامتي مصادره نمود و تلاش داشت تا در توجيه اين اقدامات، به فقدان استاندارد ملي براي تسري آن به بيگانگان يا فقدان قواعد حمايتي لازم نسبت به 1. Drago- Porter www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../63 اموال بيگانگان در قوانين خود استناد نمايد. يكي از اختلافاتي كه متعاقب اين اقدامات شوروي در سال 1930 منجر شد كه طي اين راي، ديوان 1 سابق ايجاد شد به راي داوري لنا گُلد فيلدز رسيدگي كننده، بر مبناي مفهوم دارا شدن بلاجهت، اتحاد جماهير شوروي سابق را ملزم به پرداخت غرامت به نفع خواهان پرونده كه تبعه خارجي بود نمود ( . Ibid) همچنين در اقدامات بعدي، با ملي سازي هايي وسيعي كه مكزيك در سال 1938 نسبت به منافع آمريكاييان در مكزيك صورت داد، تهاجمي ديگر بر «حداقل استاندارد بين المللي » در زمينه حمايت از اموال خارجيان وارد شد. اين اختلاف منجر به واكنش ديپلماتيك شديدي شد كه طي ، طي نامه بسيار معروفي به همتاي مكزيكي خود 2 آن وزير امور خارجه وقت آمريكا، كوردل هال ضمن اذعان بر اينكه قواعد حقوق بين المللي اجازه مصادره اموال بيگانه را مي دهد، در عين حال به الزام حقوق بين المللي به پرداخت «غرامت سريع، كافي و موثر» نيزاشاره مي كند ( . ,A Roth 1949, 87 ) جهت گيري مكزيك در اين اقدامات نشان دهنده اعتقاد راسخ آن كشور به دكترين كالوو بود كه در واقع از اختلافات شديدي بين كشورهاي صنعتي و كشورهاي در حال توسعه كه در دهه هاي بعد از استعمار ايجاد شده بود حكايت داشت. تقابل و چالش بين «حداقل استاندار بين المللي » « و استاندارد رفتار ملي» خصوصاً در مورد حمايت هاي مالي دولت ميزبان در برابر بيگانگان، در كنفرانس ها، كنوانسيون ها، طرح ها و پيش نويس هاي اسناد بين المللي نيز قابل مشاهده است ( . Ibid: 37 ) حتي بعد از جنگ جهاني دوم نيز حمايت ها از استاندارد رفتار ملي ادامه يافت و همين چالش و تقابل بين عرفي بودن اين دو استاندارد باعث شد تا كميسيون حقوق بين المللي در تدوين طرح مسووليت دولتها به علت ورود خسارت بر بيگانگان و اموالشان ناكام مانده و در نتيجه مجبور گردد تا ضمن يك تغيير رويكرد، به جاي نگارش و تدوين قواعد مربوط به تعهدات اوليه دولتها در حقوق بين المللي نسبت به تهيه «قواعد ثانويه» مسووليت اقدام كند ( . Falsafi, 2007,: 6) اما نقطه اوج اين چالش را مي توان در تقابل دولتهاي جهان سوم و دولتهاي قدرتمند صادر كننده سرمايه خصوصاً در دهه هاي 1960 و 1970 در مجمع عمومي ملل متحد مشاهده نمود. اين تقابل ها كه اغلب ريشه در ديدگاه هاي ايدولوژيك داشت با اصرار بر تفسيري انعطاف ناپذير از مفهوم 1. Lena Goldfields Arbitration 2. Cordel Hull www.SID.ir Archive of SID 64/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 با آمال استقلال و عدم وابستگي اقتصادي كشورهاي 1 حاكميت «( حاكميت دايمي بر منابع طبيعي) در حال توسعه پيوندي شديد داشت. در حقيقت دولتهاي در حال توسعه، عرصه و آوردگاه جديدي را براي مبارزه با دولتهاي پيشرفته صنعتي انتخاب نمودند كه همانا مجمع عمومي ملل متحد بود. عرصه اي كه دولتهاي در حال توسعه در آن راي اكثريت را به دست آورده و كماكان نيزاين راي اكثريت را دارا ميباشند. اولين تقابل جدي اين دو دسته از دولتها در مجمع عمومي، به سال 1962 بر مي گردد كه منجر به كه اوج آن بار ديگر در سال 3 اما اين برخوردها و چالش ها ادامه يافت 2 صدور قطعنامه 1803 . شد اعتماد حاصله از موفقيت كشورهاي 1974 4 در مجمع عمومي طي قطعنامه 3281 مجدداً نمايان شد. توليد كننده نفت در بايكوت كردن كشورهاي غربي و افزايش شديد بهاي نفت، به همراه فضاي غالب موجود در آمريكاي لاتين مبني بر عدم وابستگي اقتصادي، موجب به تصويب رسيدن چندين قطعنامه در مجمع عمومي شد كه مجموعاً از آنها تحت عنوان «نظم اقتصادي بين المللي ياد مي كنند كه يكي از مهم ترين آثار آنها، لغو آشكار قواعد حقوق بين المللي حاكم بر 5 نوين» مصادره اموال خارجيان و جايگزين نمودن آن با قواعد ملي بود كه توسط مقامات صالحه داخلي وضع مي شد. به واقع بايد گفت كه نقطه مشترك تمام اين قطعنامه ها تاكيد بر استاندارد رفتار ملي به عنوان مبناي رفتاري با بيگانگان است. بسياري از دانشمندان اين فعاليت ها و اقدامات را تلاشي براي مقابله با ادعاي عرفي بودن «حداقل استاندارد بين المللي» يا تغيير قسمتي از حقوق بين المللي (حداقل در بخش نحوة رفتار با اموال بيگانگان) تلقي كرده اند ( . Ibid) 1 Permanent Sovereignty over Natural Resources 2 General Assembly (GA), Res 1803, 14 Dec 1962, (Permanent Sovereignty over Natural Resources), available at: www.un.org. 3. در راستاي همين چالش ها ميتوان به اين قطعنامه ها نيز اشاره داشت: General Assembly (GA), Res 3171, 17 Dec 1973, (Permanent Sovereignty over Natural Resources), available at: www.un.org. General Assembly (GA), Res 3201, 1 May 1974, (Declaration on the Establishment of a New International Economic Order), available at: www.un.org. 4 General Assembly (GA), Res 3281, 12 Dec 1974, (Charter of Economic Rights and Duties of States), available at: www.un.org. 5New International Economic Order www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../65 از نظر منتقدانِ « حداقل استاندارد بين المللي »، اعمال اين استاندارد بر خلاف عقيدة طرفداران آن مي توان د منجر به نتايج ناعادلانه اي گردد زيرا از آنجا كه در صورت نقض قواعد موجود در اين استاندارد توسط دولت ميزبان، اين دولت متبوع فرد بيگانه است كه تصميم ميگيرد كه اقدام به حمايت ديپلماتيك از او نمايد يا خير، لذا هيچ تضميني وجود ندارد كه سرمايه گذار خارجي، كه قرباني اصلي عمل ارتكابي دولت ميزبان است به حقوق خود برسد و اين تنها دولت متبوع اوست كه ممكن است از اين وضعيت بهره مند شود. در نتيجه اين استاندارد نيز نمي تواند آنگونه كه مدعي هستند از حقوق سرمايه گذاران خارجي حمايت كند و تنها ابزاري است در دست دول قدرتمند جهت اعمال فشار بردولتهاي . در حال توسعه اما اين چالش هاي عظيم كه خصوصاً در مجمع عمومي ملل متحد ايجاد شد براي بسياري اين سوال را ايجاد كرد كه آيا اصلاً در حقوق بين المللي عرفي يك استاندارد كلي رفتاري در رابطه با اموال بيگانگان و سرمايه گذاران خارجي وجود دارد؟ ( Ibid: 7) گفتار سوم: ديدگاه كشورهاي توسعه يافته نسبت به «حداقل استاندارد بين المللي» در گفتار گذشته به چالش هاي بين كشورهاي پيشرفته و كشورهاي صادر كننده سرمايه خصوصاً راجع به وضعيت حقوق بين المللي عرفي در مورد نحوه رفتار با اموال بيگانگان و مشخصاً سرمايه گذاران خارجي پرداختيم. اما در اين گفتار به صورت خاص به واكنش ها و ديدگاههاي دولتهاي پيشرفتة سرمايه فرست « راجع به حداقل استاندارد بين المللي » ميپردازيم تا حداقل به اين اطمينان برسيم كه آيا اين دولتها همواره در برابر «حداقل استاندارد بين المللي» واكنش و ديدگاه يكساني داشته اند يا اينكه بر عكسِ تصور غالبي كه وجود دارد، حتي همين دولتها هم در حمايت از اين قاعده حقوق بين المللي متزلزل بوده ورويه هاي متفاوت اتخاذ كرده اند. با توجه به مباحثي كه در گفتار قبلي بيان نموديم بايد صراحتاً بيان داشت كه در حمايت قاطع و بي چون و چراي كشورهاي « توسعه يافته از حداقل استاندارد بين المللي» به هنگامي كه در موقعيت صادر كنندة سرمايه هستند شكي نيست. اما به نظر مي آيد كه اين حمايت قاطع از «حداقل استاندارد بين المللي» به هنگامي كه اين كشورها در مقام كشور ميزبان بوده و پذيراي سرمايه و سرمايه گذار خارجي مي باشند (حداقل در مورد حمايت ها و حقوق مالي بيگانگان) بدين شكل نبوده و همراه با تزلزل بوده است. اين امر هم زماني مصداق مي يابد كه يا اتباع دولت توسعه يافته در سرزمين دولت توسعه يافته ديگري اقدام به سرمايه گذاري مي كند يا اينكه با توجه تغييراتي www.SID.ir Archive of SID 66/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 كه در وضعيت اقتصادي بسياري از كشورها به وجود آمده و برخي از كشورهاي در حال توسعة قديم، در اثر پيشرفتهاي اقتصادي بسياري كه داشته اند امروزه خود به عنوان كشورهاي صادركننده سرمايه مطرح شده اند، در مواردي كه اقدام به سرمايه گذاري در كشورهاي توسعه يافته سنتي مي نمايند، به هنگام چالش و درگيري با دولت ميزبان در نحوة رفتار با سرمايه گذار خارجي، با اعتقاد و دفاع اين دولتها از استاندارد رفتار ملي مواجه مي شوند. در عمل ثابت شده به هنگامي كه دولتهاي توسعه يافته در جايگاه كشور ميزبان سرمايه بوده اند و در اين جايگاه متهم به نقض «حداقل استاندارد بين المللي» شده اند، به قوي ترين شكل ممكن مخالفت خود با حمايت هاي مالي مندرج در اين استاندارد را اعلام داشته و از استاندار رفتار ملي حمايت مي كنند. اين واقعيت مختص به دوران اخير نبوده و حتي در موارد معدودي كه در گذشته دولتهاي پيشرفته در مقام دولت ميزبان بوده اند اين چنين واكنشي از خود نشان داده اند. در همين راستا مي توان به اختلاف بين پادشاهي اتريش و بريتانيا در اواسط قرن 19 اشاره نمود كه طي آن پادشاه اتريش در برابر خواسته بريتانيا مبني بر حمايت ها و تسهيلات بيشتر براي اتباع بريتانيايي بيان مي دارد كه اين كشور به هيچ وجه امتيازات و حقوق بيشتر از آنچه كه در قوانين ملي اش وجود دارد را بربيگانگان اعمال نخواهد نمود ( . A. Roth, 66) مشابه اين واكنش همچنين در اواسط قرن 19 در اختلاف بين ايالات متحدة با اسپانيا مي توان مشاهده نمود كه در اين اختلاف آمريكا اعتقاد خود به استاندارد ملي را بيان مي دارد. در اين اختلاف دولت اسپانيا بيان ميداشت كه در اثر هرج و مرج و نابساماني هاي موجود در ايالت نيو بر اتباع اسپانيايي و اموال آنها خسارات بسياري وارد شده است. اما وزير امور خارجه 1 اُورلانز آمريكا شكايت اسپانيا مبني بر جبران خسارت را رد كرده و در اين رابطه بيان مي دارد كه بيگانگان تحت قوانين و صلاحيت دادگاههاي محلي مي باشند كه در آنجا سكونت دارند ( . :Ibid (67 اما لازم است تا چند نمونه از واكنشهاي اخير و جديد تر كشورهاي توسعه يافته را نيز مورد توجه قرار دهيم تا بتوانيم نتيجه گيري دقيق تري داشته باشيم. مهمترين نمونه اي كه در اين زمينه بايد به آن اشاره داشت، واكنش هايي است كه توسط دولتهاي « عضو موافقتنامه تجارت آزاد آمريكايي 1. New Orleans www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../67 2 و ديوانهاي بين المللي تشكيل شده تحت نظام اين موافقت نامه بروز كرده است. 1 شمالي (» نفتا) اين معاهده كه موضوعات متعدد و متنوعي را مورد توجه قرار داده مشخصاً در فصل 11 خود به موضوع سرمايه گذاري و چگونگي رفتار با سرمايه گذاري توجه داشته است .ماده 1105 نفتا كه در فصل 11 مي باشد اينگونه اشعار مي دارد: ماده 1105: استاندارد حداقل رفتاري هريك از طرفين بايد ب ا سرمايه گذاري هاي سرمايه گذاران تبعه طرف ديگر معاهـده، طبـق حقـوق 3 بين المللي رفتار نمايد، از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و محافظت وامنيت كامل. اين ماده نفتا، توسط «كميسيون تجارت آزاد نفتا» مورد تفسير قرار گرفته است. اين كميسيون نهادي است كه از نمايندگان سه دولت عضو نفتا تشكيل شده كه طبق موافقت نامه، اختيار و صلاحيت صدور تفسيرهاي الزام آور براي اعضاء را دارا مي باشد (ماده 2 1131( ) نفتا). اين كميسيون در تفسير خود راجع به ماده 1105 كنوانسيون بيان مي دارد كه اين ماده، منعكس كننده استاندارد حداقلي حقوق بين المللي عرفي است و چيزي فراتر از آنچه كه در حقوق بين المللي 4 عرفي در رابطه با اين استاندارد تعيين شده را مقرر نمي دارد. شايد در نگاه اول تفسير صادره چندان در راستاي مخالفت با «حداقل استاندارد بين المللي» و حمايت از استاندارد رفتار ملي به نظر نيايد. اما اگر به سوابق و وقايع رخ داده قبل از اين تفسريه توجه نماييم كه نهايتاً منجر به صدور اين نظريه تفسيري شد متوجه خواهيم شد حقيقت فراي اين ظاهراست. 1. North American Free Trade Agreement (NAFTA) 2. نفتا، يك معاهده منطقه اي است كه بين كانادا، ايالات متحده مكزيك و ايالات متحده آمريكا در سال 1994 منعقد شده است و هم موضوع تجارت و هم سرمايه گذاري را تحت شمول خود دارد. از اهداف اين معاهده، جابجايي آزادانه كالا، خدمات، جمعيت و سرمايه گذاري مي باشد . فصل 11 نفتا فصل بسيار مورد توجهي است چرا كه مشخصاً به نحوه رفتار با سرمايه گذاري توجه داشته است. 3. متن كامل موافقت نامه در اين آدرس قابل دسترسي است. http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agracc/nafta-alena/texte/index.aspx 4. نظريه تفسيري صادره توسط كميسيون تجارت آزاد نفتا در اين آدرس قابل دسترسي است: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/dispdiff/NAFTA-Interpr.aspx?lang=en www.SID.ir Archive of SID 68/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 اين نظريه تفسيري در پي شرايطي ايجاد شد كه برخي از سرمايه گذاران خارجي در آمريكا و كانادا، با استناد به استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و استاندارد «محافظت و امنيت كامل» مندرج در مادة 1105 نفتا، خواستار رفتار و اعمال شرايطي شده بودند كه با تفسيري بسيار موسع از محتواي «حداقل استاندارد بين المللي» تطابق و هم خواني داشت. (Falsafi, 2007,: 7 ) علت اين امر هم اين بود كه با دقت بيشتر در متن ماده 1105 به اين نتيجه ميرسيم كه تدوين كنندگان نفتا، به نحوي ماده 1105 را نگاشتند كه دو استاندارد رفتاري مورد اشاره (يعني استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه و استاندارد محافظت و امنيت كامل)، به منزلة عناصر اصلي و اساسي نحوه رفتار با بيگانگان در حقوق بين المللي تلقي شده است. يعني آمريكا و كانادا با امضاء و الحاق به نفتا و مشخصاً ماده 1105 آن، صراحتاً اعتقاد و تعهد خود به اعمال و اجراي بالاترين حمايتهاي مندرج در حقوق بين المللي معاهده اي را از سرمايه گذاران خارجي در محدوده سرزميني شان اذعان داشت نه ا د، اعم از اينكه اين حد از حمايتها و امتيازات در حقوق بين المللي جنبه عرفي پيدا كرده باشد يا خير. قطعاً براي دولتي مثل ايالات متحده كه همواره در طول تاريخ خواستار چنين حمايت هاي وسيعي از سرمايه گذاران خود بوده و تحقيقاً در اكثر موارد از كسب چنين حمايتهاي وسيعي محروم بوده، پذيرش صريح چنين تعهدات وسيعي در محدوده سرزميني اش يك اشتباه استراتژيك محسوب مي گردد . تعهداتي كه خود دولتهاي توسعه يافته بهتر از دولتهاي ديگر ميدانند كه در پذيرش آنها به عنوان قاعدة الزام آور حقوق بين المللي عرفي ترديدها و شبهات جدي وجود دارد. لذا دو دولت آمريكا و كانادا به عنوان دو كشور توسعه يافته عضو نفتا به جهت تصحيح اين اشتباه خود، با رفتاري شتابزده و ارتكاب اشتباهي بزرگتر، اقدام به صدور نظر تفسيري نمودند كه طي آن، استانداردهاي معاهده ايي «رفتار منصفانه و عادلانه» و «محافظت و امنيت كامل» كه مختص حمايت از سرمايه گذاران خارجي بوده است را با استاندارد حقوق عرفي پيوند زده و معادل و برابر «حداقل استاندارد بين المللي» فرض كرده و بدين طريق مفاهيم و استانداردهاي حمايتي موجود در حقوق بين المللي معاهده اي را با مفهومي تلفيق نمودند كه در حقوق بين المللي عرفي 1 به واقع محدوده، مصاديق واعتبار آن از ابهام كامل برخوردار است. 1. استانداردهاي «رفتار منصفانه و عادلانه» و «محافظت و امنيت كامـل» از مهمتـرين اسـتانداردهاي رفتـاري بـا سـرمايه گذار خارجي، مندرج در معاهدات دوجانبة تشويق و حمايت از سرمايه گذاري محسوب مي شوند. www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../69 فراي تمامي مباحثي كه راجع به اين اقدام دولتهاي عضو نفتا در نظرية تفسيري مذكور وجود دارد، چيزي كه در اين قسمت براي ما از اهميت برخوردار مي باشد دقت بر اين واقعيت است كه حتي دولتهاي صنعتي سرمايه فرست نيز در معدود مواردي كه در مقام كشور ميزبان سرمايه قرار گرفته اند، حداقل در حقوق مربوط به امور مالي بيگانگان، به هيچ وجه حاضرنيستند تفسير موسعي كه از «حداقل استاندارد بين المللي» وجود دارد را پذيرفته و عموماً در چنين مواردي از استاندارد رفتار ملي دفاع كرده وبه آن استناد مي نمايند ( . Ibid: 8) ديوانهاي تشكيل شده تحت كنوانسيون نفتا، تفسير ارائه شده توسط كميسيون تجارت آزاد نفتا را همچنين بعد از صدور اين نظريه تفسيري، رويه 1 مورد پذيرش قرار داده و از آن پيروي كرده اند. ، در راستاي تبعيت از آن قرار گرفته است. 3 و كانادا 2 معاهداتي آمريكا نمونه ديگري كه مي توان از آن به عنوان حمايت دولتهاي توسعه يافته از استاندارد رفتار ملي ياد كرد، قانوني با موضوع توسعه تجارت است كه در سال 2002 در آمريكا به تصويب رسيد. در قسمتي از اين قانون بيان شده: «از مباحث اصلي كه در مذاكرات راجع به سرمايه گذاري بايد مورد توجه ايالات متحده قرار بگيرد، كاهش يا حذف موانع و معضلات تجاري است كه بر سر راه سرمايه گذاري وجود دارد. اما بايد توجه داشت تضميني كه براي سرمايه گذاري هاي سرمايه گذاران خارجي در آمريكا وجود دارد، از حقوق بنياديني كه سرمايه گذاران آمريكايي در كشور آمريكا از آن برخوردارند بيشتر نبوده و تضمين هايي كه براي حقوق اساسي سرمايه گذاران وجود دارد مشخصاً محدود به مواردي است كه تحت اصول و رويه حقوقي موجود در آمريكا Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002: Title «. ) دارد وجود (19, Chapter 24, Para 3802(b) (3) 1. For example see: Mondev v. USA, ICSID Award, 11 Oct 2002, para 100 ; UPS v. Canada, ICSID Decision On Jurisdiction, 22 Nov 2002, para 97; Waste Management v. Mexico, ICSID Final Award, 30 Apr 2004, paras 90-91; ADF Group Inc. v. USA, ICSID Award, 9 Jan 2003, paras 175-178. All decisions Available at: http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet. 2. See Chile-United States Free Trade Agreement, 2003, available at: http//www.sice.oas.org/Trade/chiusa_e/chiusaind_e.asp, Art 10.4; United StatesUruguay BIT of 2004, Available at: http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/US_Uruguay.pdf, Art 5. 3. Canada Model BIT, Article 5, awailable at: http://ita.law.uvic.ca/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf. www.SID.ir Archive of SID 70/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 اين اعلام صريح دولت آمريكا به منزلة ديدگاه اين دولت در رابطه با نحوة رفتارش در برابر سرمايه گذاري هاي خارجي است كه حتي مذاكره كنندگان اين كشور نيز به هنگام انعقاد موافقت نامه ها ملزم به رعايت آن هستند. اين قانون حكايت از اين دارد كه دولت آمريكا هرگونه حداقل استاندار بين المللي كه موجد حمايت ها و حقوقي براي سرمايه گذار خارجي باشد را نمي پذيرد. اين چنين موارد و رويه هايي، ارزش هنجاري «حداقل استاندارد بين المللي» در رابطه با سرمايه گذاري خارجي و اموال بيگانگان را از بين مي برد. (Falsafi, 2007, 8) پس بايد گفت كه اين رفتار دوگانة دولتهاي توسعه يافته در مورد آن قسمت از «حداقل استاندارد بين المللي» كه مربوط به حمايت از حقوق مالي و تجاري بيگانگان و مشخصاً حمايت از سرمايه گذار خارجي است باعث مي شود كه ادعا گردد كه «حداقل استاندارد بين المللي» در اين قسمت، استانداردي نامطلوب براي تمامي دولت هاست و اين نقيصه ناشي از اختلاف و ابهامي است كه راجع به ساختار «حداقل استاندارد بين المللي» نسبت به بيگانگان وجود دارد. در حقيقت مشكل اصلي اين نيست كه دولتها تعهدات ناشي از اين استاندارد را نميپذيرند بلكه مشكل اصلي اينجاست كه دولتها در مورد اينكه اصولاً اين استاندارد در زمينة حمايت مالي از بيگانگان و سرمايه گذاران خارجي تعهداتي را بر آنان بار مي كند اختلاف نظر دارند. به بيان ديگر اختلاف اصلي مربوط به ايجاد تعهد است، نه اجراي آن ( . Ibid, 8-9) مبحث چهارم: عدم كفايت «حداقل استاندار بين المللي» در حمايت از سرمايه گذاران خارجي بحران هاي مالي بعد از جنگ جهاني دوم، خصوصاً از دهة 1980 كه براي بسياري از كشورها به وقوع پيوست باعث شد تا سرمايه گذاري خارجي به عنوان يك موضوع بسيار مهم در روابط بين المللي، به عنوان اصلي ترين راه چاره در توسعه كشورهاي كمتر توسعه يافته مطرح گردد. اين تحول در جايگاه و ارزش سرمايه گذاري خارجي باعث شد تا عدم كفايت و موثر نبودن حقوق بين المللي عرفي در حمايت از حقوق تجاري و مالي بيگانگان، خصوصاً سرمايه گذاري و سرمايه گذاران خارجي بيش از پيش عيان شده و اين حقيقت در برابر چشم دولتها و سرمايه گذاران قرار گيرد كه به واقع «حداقل استاندارد بين المللي»، توانايي و ظرفيت لازم جهت نظم بخشيدن و برقراري يك نظام حقوقي لازم براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي را دارا نمي باشد. عدم كفايت قواعد عرفي حقوق بين المللي در مورد حمايت از سرمايه گذاري خارجي را مي توان در راي ديوان بين المللي دادگستري در قضية معروف بارسلونا تراكشن مشاهده نمود. ديوان به www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../71 هنگام بررسي موضوعِ حمايت ديپلماتيك در اين پرونده، طي عبارت ذيل به عدم تحول و ايستا بودن حقوق مربوط به سرمايه گذاري خارجي، در آن مقطع تاريخي اشاره مي نمايد: علي رغم توسعه هـاي مهـم پنجـاه سـال اخيـر و افـزايش سـرمايه گـذاري هـاي خـارجي و توسـعه فعاليتهاي بين المللي شركتها، خصوصاً شركتهاي مادري كه اصـولاً چنـد مليتـي هـستند و همچنـين پيشرفت روش هايي كه منافع اقتـصادي دولتهـا ا ز طريـق آنهـا بـه سـرعت گـسترش مـي يابـد، [امـا متاسفانه] آن چيزي كه در نگاه اول خود را نمايان مي كند، اين اسـت كـه حقـوق بـه مـوازات ايـن پيشرفتها، تكامل چنداني نداشته و بايد گفت در گسترة بين المللي، قواعـد كلـي مـورد پذيرشـي در رابطه با اين موضوعات، ايجاد نشده است. (Barcelona Traction: Para 89) همانطور كه در مبحث پيشين ديديم « حداقل استاندارد بين المللي»از ابهامات بسياري برخوردار است اما در همين مجموعة مبهم، قواعدي كه مربوط به حمايت از اموال و حقوق مالي بيگانگان باشد به ندرت مشاهده مي شود. بايد بيان داشت كه حجم اصلي قواعد موجود در «حداقل استاندارد بين المللي» در مورد چگونگي رفتار فيزيكي دولت ميزبان با بيگانگان و حمايت و محافظت از امنيت جاني و جسماني آنها مي باشد ( . M Sornarajah, 329) ديوانهاي بين المللي خود بر اين واقعيت اذعان دارند كه بين پرونده ها و شكايت هايي كه در نيمه اول قرن 20 و « با استناد بر حداقل استاندارد بين المللي» مطرح شده و در آنها به چگونگي رفتار فيزيكي با بيگانگان پرداخته مي شد و بر مبناي «حداقل استاندارد بين المللي» راي صادر شده با برخي از معاهدات و موضع گيري هاي دولتها و آراء محاكم بين المللي، مبني بر تسري آن مفاهيم به حمايت مالي از سرمايه گذار و سرمايه گذاري خارجي، شكاف و خلاء هايي وجود دارد . (Mondev v. USA: para 116) هر چند كه در برابر چنين ايراد و شكافي در برخي موارد اينگونه استدلال شده است كه «حداقل استاندارد بين المللي» مفهومي متحول و پويا مي باشد كه در طول زمان تغيير يافته و گسترة آن وسيع تر شده است ( ADF Group Inc. v. USA: para 180)اما به نظر مي آيد كه اين امر بيشتر توجيهي جهت تسري اين استاندارد به حقوق مالي سرمايه گذاران خارجي است تا يك دليل قانع كننده. به واقع استدلال صحيحي كه در برابر اين توجيه آورده مي شود اين است همين توسعه «حداقل استاندارد بين المللي »، بر چه مبنا و الگويي صورت گرفته است. نه تنها در سوابق «حداقل استاندارد بين المللي» هيچ مبنا و الگويي براي تسري اين استاندارد در حمايت از حقوق مالي www.SID.ir Archive of SID 72/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 بلكه هر زماني كه اين مفهوم عرفي 1 بيگانگان و مشخصاً سرمايه گذار خارجي به چشم نمي خورد در وادي حمايت از سرمايه گذار خارجي وارد شده با چالش هاي جدي مواجه بوده است (M Sornarajah, 329) و بايد گفت كه به واقع مرتبط نمودن اين هنجار حقوق بين المللي عرفي با حمايت هاي مالي از اموال بيگانگان يا ادعاي وجود حماي يت هاي مشابه با آنچه كه در معاهدات دوجانبة سرمايه گذاري وجود دارد امري چندان اصولي و موجه نمي باشد. لذا بايد نتيجه گيري نمود در حاليكه اهميت حداقل استاندار بين المللي براي رفتار با بيگانگان غير قابل انكار است، اما تطابق اين مفهوم با موارد بسيار دقيق و تخصصي در شاخة سرمايه گذاري خارجي چندان ممكن و واقعي نمي باشد ( . I. Tudor, 64-65) با توجه به اين نقيصه و چالش هايي كه در رابطه با «حداقل استاندارد بين المللي» وجود دارد، معاهداتي تحت عنوان «معاهدات دوجانبة تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي » مطرح و ايجاد شده است و روز به روز بر اهميت اين معاهدات نيز افزوده مي شود چرا كه مقررات اين معاهدات ضمن توجه دقيق به حمايت از سرمايه گذاري خارجي مشخصاً با تاكيد ويژه بر خواسته هاي تجاري و مالي سرمايه گذاران خارجي تعبيه شده است ( . M Sornarajah: 332 ) به واقع اين معاهدات، قواعد و مقررات مندرج در آنها و تاثير ناشي از آنها يكي از مهمترين بخش هاي حقوق بين المللي سرمايه گذاري محسوب مي گردد. تعداد حيرت انگيز معاهدات دوجانبة حمايت از سرمايه گذاري، حكايت از واقعيتي ديگر در سطح جامعه بين المللي نيز دارد و آن اينكه به واقع دولتهاي در حال توسعه نمي خواهند كه از اعتقادات و باورهاي اساسي وبنيادين خود نسبت به مسايل حاكميت اقتصادي، مالكيت دايمي برمنابع طبيعي و ديدگاهي كه نسبت به «حداقل استاندارد بين المللي» داشته اند كه مي توان تبلور آن را تحت عنوان «نظم اقتصادي بين المللي نوين» مشاهده نمود دست برداشته و از آن مواضع عقب نشيني نمايند. لذا اين دسته از دولتها در تلاش براي ايجاد و تعبيه قواعد بين المللي مربوط به حمايت از سرمايه گذاري خارجي، اصولاً با تغيير وضعيت قواعد عرفي بين المللي در اين زمينه موافق نبوده و 1. مـصاديقي كـه بـه صـورت كلاسـيك در مـورد ارتبـاط ايـن اسـتاندارد بـا سـرمايه گـذاران خـارجي مـي تـوان در آراء قـضايي مـشاهده نمـود تنهـا محـدود بـه سـه مـورد بـوده اسـت. اول، بحـث جبـران خـسارت بـه هنگـام مـصادره امــوال بيگانــه، دوم مــسووليت دولــت ميزبــان در اثــر خــسارات و خــشونت هــاي وارده بـربيگانــه بــر اثــر اقــدامات بازيگران غير دولتـي و مـورد سـوم، موضـوع اسـتنكاف از عـدالت . بايـد اذعـان داشـت كـه بـه جـزء ايـن سـه مـورد، ارتبــاط دادن ســايرمــسايل مربــوط بــه حمايــت از ســرمايه گــذاري- از جملــه اســتانداردهاي رفتــاري بــا ســرمايه گـذار خـارجي - بـا «حـداقل اسـتاندارد بـين المللـي» مـبهم و غيـر شـفاف اسـت و در رويـه قـضايي مـصاديقي فـراي اين موارد به ندرت مشاهده مي گردد. (M Sornarajah: 331) www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../73 با احتياط به اين مسئله نگاه كرده و مي كنند. عدم موفقيت جامعه بين المللي در تصويب يك معاهده جهاني راجع به حمايت از سرمايه گذاري نيزاز همين ديدگاه و واقعيت نشات مي گيرد. اين واقعيت به هنگامي كه در كنار نياز و خواسته كشورهاي در حال توسعه به سرمايه گذاري هرچه بيشتر قرار ميگيرد، اين نتيجه حاصل مي شود كه بهترين و مناسبترين ابزاري كه مي توان د براي نظم بخشي حقوق سرمايه گذاري خارجي در سطح بين المللي كاربرد داشته باشد معاهدات دوجانبة حمايت از سرمايه گذاري خارجي هستند كه ضمن سريع بودن انعقاد شان (در مقايسه با شكل گيري عرف هاي بين المللي) و برخورداري از شفافيت لازم، در عين حال حمايت ها و تضمين هاي را نيز براي سرمايه گذار خارجي پيش بيني مي كنند كه به هيچ وجه تا قبل از مرسوم مويد اين مطلب هم تعداد 1 شدن اين معاهدات، در حقوق بين المللي عرفي سابقه نداشته است. كثيراين معاهدات است كه بعد از سال 1990 تا مروزبه ا منعقد گرديده. به واقع امروزه، به جاي بررسي حقوق بين المللي عرفي در مورد حمايت از سرمايه گذاران خارجي، بحث اصلي بيشتر در مورد بيش از 2500 معاهدة دوجانبة سرمايه گذاري و تاثيري است كه اين معاهدات برتكميل و تحول حقوق بين المللي عرفي دارند. نتيجه گيري از آنجا كه برخي از حقوقدانان بر اين اعتقاد هستند كه استانداردهاي رفتاري وتضمين هاي مندرج در «موافقتنامه هاي دوجانبة تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» حمايتهايي بيشتر و وسيع تر از آنچه كه در حقوق بين المللي عرفي براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي وجود دارد را مقرر نمي دارند، لازم بود تا حمايتهايي سرمايه گذاران خارجي در حقوق بين المللي عرفي مورد شناسايي و دقت نظر قرار مي گرفت. از آنجا كه حقوق مربوط به حمايت از سرمايه گذاران خارجي در حقوق بين المللي عرفي تحت عنوان «حداقل استاندارد بين المللي» شناسايي مي شود ما هم مطالعات خود را برتجزيه وتحليل اين استاندارد قرار داديم. در اين مقاله «حداقل استاندارد بين المللي» را به صورت كلي و ساده اينگونه تعريف كرديم كه يك هنجار حقوق بين المللي عرفي است كه بر نحوة رفتار با بيگانگان حكومت داشته و از 1. البتــه ايــن امــر، فــراي مبحــث بــسيار اساســي و مهمــي اســت كــه در مــورد معاهــدات دوجانبــة ســرمايه گــذاري ابراز مي شـود ، مبنـي بـر اينكـه در اثـر تكـرار متعـدد مح تـواي كـم و بـيش مـشابه ايـن معاهـدات توسـط كـشورهاي در حال توسعه، قواعد مندرج در اين معاهدات جنبه عرفي پيدا كرده است. www.SID.ir Archive of SID 74/ فصلنامه پژوهش حقوق، سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 مجموعه اصولي تشكيل يافته كه جنبة حداقلي داشته كه دولتها صرفنظر از قوانين ملي و رويه جاري در كشورشان، بايد به هنگام رفتار با اتباع بيگانه و اموال آنها، رعايت نمايند. از آنجا كه اين قاعده حقوق بين المللي عرفي، از كليت و گستردگي بسياري برخوردار است، سعي به شناسايي محتواي آن از طريق شناسايي مصاديق آن كرده و در راه شناسايي بهتر مصاديق آن، حقوق رويه اي را نيز مورد توجه ويژه قرار داديم. با بررسي محتوا و مصاديق «حداقل استاندارد بين المللي» به اين نتيجه رسيديم كه به واقع اين قاعده ضمن اينكه مختص به حقوق بيگانگان به صورت كلي است و مشخصاً سرمايه گذاران و سرمايه گذاري هاي آنان را مورد توجه قرار نمي دهد، در واقع استاندارد كلي است كه مجموعه اي از قواعد مختلف حقوق بين المللي را شامل مي شود كه بسته به هر مورد نسبت به بيگانگان و نحوة رفتار دولت ميزبان با ايشان اعمال شده و به كار مي رود. در بررسي دقيق اين استاندارد مشخص شد كه استانداردي كلي و در عين حال مبهم است كه در حقيقت نمي توان دقيقاً بيان كرد كه چه قواعدي تحت شمول آن قرار مي گيرد و حتي در مورد گسترة اكثر قواعد تحت شمول آن نيز اتفاق نظر وجود ندارد. تنها قدر متيقني كه از بررسي «حداقل استاندارد بين المللي» حاصل مي گردد، برتري حقوق بين المللي بر حقوق ملي دولتها در تعيين حداقل استاندارد رفتاري لازم با بيگانگان است. به عبارت بهتر آن چيزي كه مي توان در مورد عرفي بودن «حداقل استاندارد بين المللي» بيان داشت كه هيچ شبهه اي نيز در مورد آن وجود ندارد اين است كه دولتها ملزم به رعايت قواعد و استانداردهايي در نحوة رفتار در برابر بيگانگاني كه در سرزمينشان حضور دارند ميباشند كه اين قواعد جنبة حداقلي داشته و اين حداقل ها نيز توسط حقوق بين المللي تعيين مي گردد نه قوانين ملي دولتهاي ميزبان. در طي مطالعات انجام شده در مقاله همچنين مشاهده نموديم كه نه تنها «حداقل استاندارد بين المللي» از لحاظ محتوا با كليت، ابهام و عدم قطعيت مواجه هست بلكه همواره در طول تاريخ با استانداردي تحت عنوان «رفتار ملي» در چالش جدي بوده و اكثر كشورهاي در حال توسعه به عنوان كشورهايي كه به صورت سنتي در مقام كشورهاي ميزبان بوده اند، دست كم به الزام آور بودن قواعد «حداقل استاندارد بين المللي» در مورد تعهدات دولت ميزبان در حمايت هاي تجاري و مالي از سرمايه گذاران خارجي، معترض بوده و در هر فرصتي اين اعتراض خود را به شيوه اي بروز داده اند. جالب اينكه حتي دولت هاي توسعه يافته كه همواره در طي تاريخ مبدع و مدافع «حداقل استاندارد بين المللي» بوده اند هر گاه در مقام كشور ميزبان سرمايه گذار و بيگانه قرار www.SID.ir Archive of SID سال سيزدهم، شماره 33، تابستان 1390 «/ حداقل استانداردهاي بين المللي..».../75 گرفته اند حاضر به پذيرش الزامات «حداقل استاندارد بين المللي» در مورد حقوق مالي و تجاري سرمايه گذاران خارجي نبوده و سعي به كاهش سطح تعهدات خود به ميزان استاندارد رفتار ملي نموده اند. لذا آنچه كه مي توان در انتها بيان كرد اين است كه «حداقل استاندارد بين المللي» كه به صورت كلي به بيگانگان تعلق دارد، مشخصاً حمايت ها و حقوق موثري را براي سرمايه گذاران خارجي در نظر نمي گيرد و در اين رابطه با ابهامات، كليت و چالش هايي روبرو است كه به هيچ وجه انتظارات و نيازهاي سرمايه گذاران خارجي و سرمايه گذاري آنان را بر آورده نكرده و در حقيقت با طبيعت سرمايه گذاري كه اصالتاً يك امر تجاري و نيازمند نظام حقوقي كاملاً شفاف و با قابليت پيش بيني پذيري قواعد است در تطابق و همخواني نمي باشد. چرا كه فضاي شكل گيري حقوق بيگانگان همواره يك فضاي انسان محور بوده، در حالي كه سرمايه گذاري و حمايت از حقوق سرمايه گذاران، در يك فضايي كه تجارت و امور بازرگاني در آن محوريت دارد ايجاد و توسعه يافته است. پس دولتها و سرمايه گذاران خارجي براي ايجاد يك نظام حقوقي مناسب براي سرمايه گذاري خارجي، نيازمند ابزار ديگري در گستره حقوق بين المللي ميباشند « كه همانا معاهدات دوجانبة حمايت متقابل و تشويق از سرمايه گذاري » خارجي بوده كه با توجه به تضمين ها و استاند درا هاي مندرج در آنها از رايج ترين و شايع ترين معاهدات منعقده بين دولتها مي باشند. 

موارد اسقاط حق حمایت دیپلماتیک

چکیده 
حمایت دیپلماتیک پویشی نو جهت خود برگزیده است. این وضعیت ناشی از دگرگونی و تحولات در منافعی است که زیر بنای تأسیس حمایت دیپلماتیک را تشکیل می دهد (مثل سنتی بازیگران: شخص متضرر، دولت متبوع، تابع خاطی). این تحولات ناشی از ارتقاء جایگاه شخص در حقوق بین المللی، دگرگونی در تلقی سنتی از حاکمیت و کاهش اقتدار دولت در زمینه امور داخلی است که توام با ایجاد ح قوقی جهت شخص متضرر و متقابلاً تکالیفی جهت دولت متبوع مشخص متضرر است. بر این مبنا: 
اولاً: با عنایت به نوع حقوق تقویت شده در مواردی حق حمایت دیپلماتیک متعلق به شخص است و در مواردی که پای منافع عمومی و ملی کشور نیز مطرح است متعلق به هر دو (شخص متضرر و دولت متبوع او) می باشد. 
ثانیاً: دولت متبوع شخص متضرر مکلف به اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر است و آنهم تکلیف حقوقی و نه سیاسی. 
هرچند این تحولات در مواردی منجر به شناسایی حق مراجعه مستقیم شخص متضرر به برخی مراجع حقوقی بین المللی بدون عبور از مجاری حمایت دیپلماتیک گردید، اما اقداماتی که در این خصوص صورت می پذیرد و معاهداتی که در این مورد تنظیم می گردد خود مؤید حمایت دیپلماتیک است. حضور شخص چه آنجا که شخص به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل می گردد و چه مواردی که راساً جهت احقاق حقوق تقویت شده خود به مرجع بین المللی مراجعه می نماید، جنبه فرعی دارد. بدین جهت که بدواً حمایت دیپلماتیک صورت گرفته و با اراده دو دولت معاهداتی در این خصوص تنظیم گردیده است.   

  اجرای حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی 
هرچند جهت شخص، حقوقی  شناخته شده است، اما اصولاً فاقد ابزاری جهت استیفای از این حقوق در برابر مراجع بین المللی می باشد. این موضوع شخص را مجبور می کند که جهت احقاق حقوق تفویت شده خود به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل گردد. اجرای عدالت توسط دولت متبوع شخص متضرر سرمنشأ حدوث یک اختلاف بین الملی می گردد. 
اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر، متأثر از نحوه نگرش آن دولت به تأسیس حمایت دیپلماتیک از نایحه دولت متبوع شخص متضرر، متأثر از نحوه نگرش آن دولت به تأسیس حمایت دیپلماتیک است (اینکه حمایت دیپلماتیک حق شخص و یا ابزاری در جهت حمایت تفویت شده دولت متبوع شخص). 
نگرش نخست ماهیت این اقدام را به کلی متحول نموده به نحوی که دیگر این نهاد یک ساز و کار سنتی با رابطه ای یک جانبه نیست، بلکه دولت نیز تکالیفی را عهده دار است. فصل اول مفهوم عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک 
در صورت ورود خسارت به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل توسط تابعی، شخص می تواند استثنائاً در برابر مراجع بین المللی جبران خسارات خود را بدست آورد. بدین نحو که دعوی توسط دولت متبوع شخص متضرر که به اعمال حمایت دیپلماتیک می پردازد، اقامه گردد. 
بدین طریق مسئولیت بین  المللی تابع خاطی، که در واقع مجازات نقض قاعده حقوقی است، مطرح و موجبات استیفای حقوق شخص متضرر فراهم می گردد. 
اکنون گرایش فزاینده ای نسیت به اعطای حق اقدام مستقیم به شخص، بدون عبور از این نهاد (حمایت دیپلماتیک) وجود دارد. مبحث اول- بروز یک اختلاف بین المللی: 
حمایت دیپلماتیک: سازوکاری است که متعاقب ورود خسارت به شخص در اثر ارتکاب عمل خلاف حقوق قابل انتساب به یکی از تابعان حقوق بین الملل تحت شرایطی فعال و به مرحله اجرا در می آید. بنابراین فرایند مزبور هنگامی قابلیت اعمال پیدا می نماید که تابع مختلف از اجرای عدالت و احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر امتناع نموده، اقدامی در جهت جبران یا ترمیم خسارات وارده ننماید. 
همانگونه که در تعریف اختلاف بین المللی آمده، طرفین اختلاف می بایست دو عنصر یا دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند تا بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند. بنابراین اختلاف بین دو دولت یا یک دولت با سازمانی بین المللی و یا دو سازمان بین المللی با یکدیگر، اختلاف بین المللی محسوب می گردد، حال آنکه اختلاف بین یک دولت یا یک سازمان بین المللی با شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) به زعم  اکثریت علمای حقوق و رویه قضایی بین المللی، اختلاف بین المللی تلقی نمی گردد.[1] 
هنگامیکه دولت متبوع شخص متضرر از مجاری حمایت دیپلماتیک اجرای عدالت را در خصوص تبعه متضرر خویش در مقابل تابع مختلف رسماً بعهده می گیرد. دعوی از سطح داخلی به سطح بین المللی منتقل. ادعای شخص به ادعای کشور متبوع او در مقابل تابع مختلف بدل، و اختلاف، جنبه بین المللی پیدا می نماید.[2] 
در واقع اختلاف بین المللی هنگامی  بروز می نماید که شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک کشور متبوع خویش متوسل و دولت متبوع شخص متضرر نیز به اعمال حمایت دیپلماتیک خود بپردازد. 
اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر و متعاقباً بروز اختلاف بین المللی منوط و مبسوق به تحقق عواملی است که به شرح ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت: 
اولاً: اعمال خلاف و نامشروع تابعی (نفیاً یا اثباتاً)[3] موجب نقض قوانین و مقررات داخلی و قواعد و الزامات بین المللی با هر منشأ صوری (قراردادی، عرفی، حکم دادگاه، تصمیم شورای ایمنیت) گردد. بنابراین کشوری که به اعمال حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود می پردازد، باید ثابت نماید که صلاحیت اقامه دعوی را دارد. قواعد مربوط به این موضوع مبتنی بر این فرض است که تابع مختلف، مرتکب نقض تعهد و تکلیفی نسبت به یک کشور در خصوص اتباعش گردیده، بعبارتی نقض حقوق صورت گرفته باشد. در واقع این نقض حقوق است که صلاحیت اقامه دعوی به کشور متبوع می دهد[4] ، بدیهی است: 
I. ارزیابی و احراز مشروع یا نامشروع بودن عملی صرفاً از دیدگاه حقوق بین الملل صورت می پذیرد، زیرا ممکن است عملی از دیدگاه حقوق داخلی مشروع، لکن در سطح  حقوق بین الملل نامشروع تلقی گردد و یا بالعکس، این نتیجه منطقی اصل اولویت در حقوق بین الملل است.[5] 
II. نقض تعهد می بایست نسبت به حق صورت گیرد. 
بنابراین صرف تجاوز به مافع ساده- بدین لحاظ که حقوق واقعی محسوب نمی گردد جهت مسئولیت بین المللی تابع مختلف کافی نیست.[6] 
ثانیاً: قابلیت انتساب عمل خلاف به عامل رفتار. 
قابلیت انتساب عمل خلاف صادره به عامل آن، موضوعی است که تسوط حقوق بین الملل ارزیابی و تعیین می گردد، هرچند جهت تشخیص و تعیین وضعیت اشخاص و ارکان مورد نظر ممکن است به حقوق داخلی نیز ارجاع گردد لکن تصمیم نهایی با سیستم بین المللی است.[7] 
بدیهی است احراز رابطه علیت صریح و غیر قابل انکار بین عمل خلاف و عامل مختلف است که موجبات مسئولیت بین المللی آن تابع را فراهم می نماید. بعبارتی نقطه شروع مسئولیت هنگامی است که قابلیت انتساب عمل خلاف به عمل رفتار پایان می پذیرد.[8] 
ثالثاً: ورود خسارت. 
عمل خلاف قابل انتساب به عامل رفتار باید منجر به ورود خسارت (اعم از مادی یا معنوی) به شخص شده باشد.[9] بعبارتی ورود خسارت می بایست مسلم[10] باشد. به صرف احتمال ورود ضرر نمی توان مطالبه خسارت نمود. بنابراین حمایت دیپلماتیک نباید مسبوق بر نقض تعهد باشد. 
حمایت دیپلماتیک پیشگیرانه اساساً قابل اعمال نیست. بدین لحاظ باید بدواً تعهدی نقض و منجر به ورود خسارت به شخص گردد تا دولت متبوع شخص متضرر بتواند به اعمال حمایت دیپلماتیک بپردازد. هرچند به زغم عده ای از علمای حقوق نیز در موارد استثنایی به استناد نقض تعهدی که ممکن است قریب الوقوع باشد می توان به حمایت دیپلماتیک از شخص مبادرت نمود که بنظر می رسد این آموزه بر  فرض پذیرش در خصوص اشخاص حقوقی قابل تصور نمی باشد. مبحث دوم- طرفین اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک بند اول- خواهان[11] 
نظر به اینکه ساز و کار حمایت دیپلماتیک متعاقب ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) فعال شده در جهت جبران خسارات وارده به شخص متضرر، معمول می گردد، این سؤال را مطرح می سازد که اساساً خواهان اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک چه کسی است؟ آیا شخص متضرر خود راساً می تواند خواهان یک اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک قرار گیرد یا نه؟ 
همانطور که قبلاً نیز اشاره گردید، طرفین یک اختلاف بین المللی باید دو عنصر، دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند. یعنی موضوعاتی که بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند. 
اشخاص حقوقی مورد بحث، هرچند دارای شخصیت حقوقی در چهارچوب حقوق داخلی دولتهایی که تأسیس می گردند می باشند، اما بلحاظ اینکه ذاتاً پدیده ای خارج از دولتها نبوده، و دارای شخصیت حقوقی مستقل از اعضای مؤسس خود نمی باشند (حداقل اینکه بطور کامل مستقل نمی باشند). بنابراین اصولاً فاقد صلاحیت و شخصیت حقوقی بین المللی نام جهت استیفای حقوق خود می باشند،[12] بدین لحاظ نی توانند در سطح بین الملل موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرند. 
بعبارت دیگر، اساساً فاقد اهلیت و صلاحیت لازم جهت پیگیری ادعا و احیاناً اقامه دعوی بعنوان مدعی بطرفیت تابعی که به آنها خسارت وارد نموده در سطح بین الملل (نظیر دادخواهی بطور مستقیم در نزد مراجع بین المللی) می باشند. بنابراین حق توسل به رویه های معمول حقوق بین الملل در جهت جبران خسارات وارده و حقوق تفویت شده خود را ندارند.[13] 
بدان لحاظ شخص متضرر بالاجبار می بایست به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل شده و دولت متبوع نیز بعنوان یک موضوع و تابع حقوق بین الملل به نفع شخص متضرر در سطح بین الملل به پیگیری ادعای شخص و احیاناً طرح آن نزد مراجع بین المللی نظیر دیدن بین المللی دادگستری بپردازد. بنابراین خواهان اختلاف در ساز و کار حمایت دیپلماتیک دولت متبوع شخص متضرر می باشد هرچند شخص متضرر بطور غیر مستقیم در جریان رسیدگی مشارکت داشته و به اصطلاح هم مدعی[14] تلقی می گردد.[15] بند دوم- خوانده[16] 
اکنون این سؤال مطرح می گردد که خواننده اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک چه کسی است؟ در صورت اعمال حمایت دیپلماتیک توسط دولت متبوع شخص متضرر، دعوای جبران خسارت مزبور بطرفیت چه تابعی می بایست طرح و اقامه گردد؟ 
اساساً موجودیتی می تواند در آیین حمایت دیپلمایت خوانده دعوی واقع شود که واجد شخصیت حقوقی بین المللی باشد و به اقتضای شخصیت بین المللی خود موضوع حقوق و تکالیف از جمله تحت تعقیب حقوقی قرار گرفتن بعنوان مدعی علیه- واقع شوند. در واقع موجودیتی که بتواند بعنوان مدعی اقامه دعوی نماید بطریق اولی می تواند بعنوان مدعی علیه نیز تحت تعقیب حقوقی قرار گیرد. 
از آنجائیکه دولتها و سازمانهای بین المللی به اقتضای شخصیت حقوقی بین المللی خود می توانند از قواعد ناظر بر مسئولیت بین المللی برخوردار باشند. بنابراین ممکن است اقدامات ناقض حقوق یک کشور با یک سازمان بین المللی موجب ورود خسارات و اتباع کشوری گردد که آن تابع ناقض حقوق بین الملل (کشور یا سازمان بین المللی) حسب مورد در معرض حمایت دیپلماتیک واقع شده و در واقع مدعی علیه دعوی قرار می گیرند.[17] 
حال باید دید، چنانچه اعمال اشخاص خصوصی، ارگان و نهادهای متبوع یک کشور، موجب ورود خسارت به اشخاص حقوقی خارجی گردد. دولت متبوع شخص حقوقی متضرر بطرفیت چه کسی باید اقدام به طرح دعوی نماید؟ 
چنانچه اعمال و اقدامات ناقض حقوق اشخاص خصوصی، ارکان و نهادهای مزبور موجب ورود خسارت به شخص حقوقی گردد، در وصرت وجود شرایط ذیل بدین لحاظ که اعمال و اقدامات مزبور در چهارچوب اعمال دولتی، اعمال گردیده، منتسب به دولت متبوع آنها بوده، طبیعتاً کشور متبوع شخص حقوقی باید بطرفیت دولت متبوع آنها به اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر بپردازد. 
1- از جانب دولت متبوع خود عمل نموده باشد (ماده 8 مسئولیت بین المللی)[18] 
2- به آنان به موجب قانون داخلی کشور، اختیار اعمال عناصری از اقتدارات دولتی داده شده باشد مشروط بر اینکه اقدامات مزبور در آن سمت انجام گرفته باشد، هرچند از حدود صلاحیت خود به موجب قانون داخلی تجاوز نمومده باشند یا تعلیمات و دستورات مورد نظر را زیر پا گذاشته باشند.[19](ماده7و10 مسئولیت بین المللی)[20] 
3- دولت متبوع اقدامات احتیاطی را جهت جلوگیری از وقوع اعمال خلاف حقوق که ناقض قواعد حقوق بین الملل می باشد، معمول ننموده باشد.[21] 
4- دولت متبوع آنها پس از حدوث اعمال خلاف حقوق آنها در برخورد با آن قصور نموده و با نوعی آنرا تأیید یا اداره یا ادامه داده باشد.[22] 
5- اشخاص خصوصی، ارکان یا نهادهای غیر دولتی در واقع عناصری از اقتدارات دولتی را در غیاب عناصر دولتی (عدم حضور دولت یا خلاء اقتدارات دولت) و در شرایطی که انجام آن اختیارات موجه بوده و در واقع آنها بر خود فرض می دانستند، اعمال نموده باشند (ماده8 مسئولیت بین المللی).[23] 
بدیهی است چنانچه اعمال و اقدامات اشخاص، ارگان و نهادهای مزبور نه بعنوان یک مأموریت، کارمند، ارگان یا نهاد دولتی و صرفاً در حیطه فعالیتهای غیر دولتی و خصوصی، موجب ورود خسارت به اشخاص (حقوقی یا حقیقی) گردد. شخص متضرر صرفاً می تواند به مراجع  داخلی کشور متبوع آنها جهت احقاق حق مراجعه نمادید. 
در خصوص سازمانهای بین المللی نیز اعمال و اقدامات ناقض حقوق کارمندان و ارگان مربوط به صورتی منتسب به سازمان بین المللی است که: 
1- کارکنان بین المللی سازمان به نام و حساب سازمان، امور محوله را انجام دهند، بدون اینکه از این حیث به عنوان شخص حقوقی مطرح باشد. بعبراتی نه بصورت مستقل و در سمت شخصی خود بلکه در اهلیت رسمی[24] عمل نموده باشند.[25] 
بدیهی است تعیین مصادیق اعمال رسمی یا غیر رسمی در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوال و شرایط موجود از حیث نوع و ماهیت محوله، زمان انجام فعل ادعایی، ادعای سازمان در برخورداری مأمور ذیربط از مصونیت در قبال آن عمل، منتفع واقعی آن عمل و... صورت می پذیرد. 
2- از لحاظ عامل زمان، فعل یا ترک فعل ادعایی باید در حین انجام مأموریت سازمانی و فعالیت شغلی صورت پذیرفته باشد. 
3- عامل فعل و ترک فعل ذیربط (حسب مورد ارگان و یا کارکنان سازمان بین المللی) در حیطه اختیارات و صلاحیت معینه عمل نموده باشد. 
در خصوص امکان انتساب اعمال خارج از حدود اختیارات ارگان به سازمان رویه و اسناد بین المللی موجود پاسخ قاطعی نمی دهد. دکترین نیز در این خصوص مواضع متفاوتی را اتخاذ نموده اند، هرچند پذیرش این موضوع نیز منطقی به نظر می رسد، بدین لحاظ است که: اولاً ترفندی جهت گریز از مسئولیت بهب هانه اعمال خارج از حیطه صلاحیت باقی نمی ماند. ثانیاً، سازمان تشویق به ایجاد ساز و کارهای مناسب جهت نظارت و کنترل فعالیتهای ارگان خود می گردد و بدین طریق احتمال تجاوز از حدود اختیارات تقلیل می یابد. 
در مورد نهادهای جامعه اروپایی این مسئله مورد پذیرش قرار گرفته است.[26] مبحث سوم- موضوع حمایت دیپلماتیک[27] 
حمایت دیپلماتیک، به مجموعه اقداماتی که یک دولت با رعایت قواعد حقوق بین الملل نزد تابعی از حقوق بین الملل (دولت یا یک سازمان بین الملل) به منظور حمایت، جبران و ترمیم خسارات وارده به تبعه متضرر خود (شخص حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قاعده حقوقی توسط آن تابع بعمل می آورد، اطلاق می گردد. 
بنابراین حمایت دیپلماتیک، تأسیس و موضوعی جهت حمایت از شخص متضرر و اثر بخشیدن به مسئولیت بین المللی تابعی از حقوق بین الملل است که نقض قواعد حقوقی توسط آن تابع موجب ورود خسارت به شخص شده است. اما آنچه که قابل ذکر است: 
اولاً) از آنجائیکه اصولاً تحقق مسئولیت بین المللی و آثار آن ناظر به به روابط دولت ها با یکدگیر، دولت ها با سازمان های بین الملی و سازمان های بین المللی نسبت به یکدیگر می باشد. و برای مثال ممکن است اقدامات ناقض حقوق بین الملل یک کشور یا سازمانی بین المللی موجب ورود خسارت به اتباع یک کشور یا کارگزاران یک سازمان بین المللی گردد. بنابراین حمایت نیز حسب مورد دربرگیرنده اقدامات حمایتی یک دولت نزد دولت دیگر و یا یک سازمان بین المللی و اقدامات سازمانهای بین المللی نزدیک دولت و نزد سازمان بین المللی دیگر، جهت جبران و ترمیم خسارت وارده می باشد. بدین ترتیب با انحصار حمایت به دولت، این تأسیس از اقدامات حمایتی که توسط سازمانی بین المللی در جهت حمایت از کارگزاران خود صورت می پذیرد، بلحاظ فقدان علقه تابعیت و روابط تابع و متبوعی عنوان خاصی از حمایت «حمایت شغلی»[28] پیدا می نماید که ماهیتاً هیچ تفاوتی با حمایت یک کشور نسبت به تبعه متضررش ندارد.[29] 
ثانیاً) حمایت دیپلماتیک صرفاً در معنای مضیق آن مد نظر می باشد و اقدامات حمایتی نظیر اقدامات دیپلماتیک یا کنسولی یک دولت جهت انعقاد قرارداد یا کسب امتیاز جهت اتباع خود از دولت میزبان و یا ترتیبات مربوط به دفاع حقوقی جهت اتباعی که در کشور خارجی تحت تعقیب قرار گرفته اند در چهارچوب حمایت مزبور نمی گنجد.[30] اساساً قلمرو حمایت دیپلماتیک روی نتایجی که عمل ناقض حقوق بین الملل سبب ورود خسارت غیر مستقیم به کشور می گردد، تمرکز پیدا می نماید. بنابراین خسارت می بایست بصورت غیر مستقیم (ناشی از نقض حقوق اشخاص حقوقی یا حقیقی) به دولت وارد گردد که بحث حمایت دیپلماتیک مطرح گردد.[31] 
ثالثاً) مجموعه اقداماتی که دولت متبوع در جهت حمایت و جبران خسارت وارده به شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک معمول می نماید، ضامل حمایت از دعاوی و مراجعه به مراجع رسیدگی بین المللی (داوری، قضایی) نیز می گردد که ممکن است مسبوق به اقدامات سیاسی باشد. بنابراین هرچند اعمال حمایت دیپلماتیک همانطور که بررسی خواهد شد در دو مرحله صورت می پذیرد، اما این دو مرحله مفهوم واحدی را تشخیص می دهند.[32] فصل دوم ماهیت عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک 
در گذشته کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد، مربوط به صلاحیت انحصاری دولت ها بود. دولت متبوع شخص متضرر در اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک دارای اختیارات مطلق بود. 
چنین وضعیتی جهت شخص متضرر ناعادلانه به نظر می رسید و راه حل این موضوع را نیز نمی توانست در نظام بین المللی بیابد. 
گاه شخص متضرر می تواند راه حل آن را در نظام حقوق داخلی کشور خود بیابد. بدین نحو که چنین حقی (اعمال حمایت دیپلماتیک) جهت شخص در حقوق داخلی کشور متبوعش شناسایی شده باشد. 
تحولات در منافع تشکیل دهنده این نهاد (حمایت دیپلماتیک) باعث پویشی نو در این تأسیس گردیده بنحوی که ساختار آن تا حدودی در جهت ایجاد حق جهت شخص متضرر و متقابلاً تکلیف جهت دولت متبوع او تغییر یافته است. مبحث اول- حمایت دیپلماتیک: حق یا تکلیف 
هنگام ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قواعد حقوق بین الملل توسط کشور یا یک سازمان بین المللی متخلف و استنکاف از احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر و عدم جبران خسارت، این سؤال مطرح می گردد که در صورت توسط شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، آیا اصولاً دولت متبوع شخص متضرر در عهده گرفتن اجرای عدالت در خصوص وی در مقابل تابع مختلف تکلیفی دارد یا نه؟ آیا ملزم و مکلف به اعمال حمایت دیپلماتیک نسبت به شخص مزبور هست یا اینکه حق مزبور اختیاری بوده و در بردارنده هیچگونه تکلیف و الزامی نیست؟ بعبارتی بحث تعلق حقوق مورد تأیید مطرح می گردد اینکه دارنده حق حمایت دیپلماتیک شخص متضرر یا دولت متبوع است؟ 
در خصوص حق یا تکلیف بودن حمایت دیپلماتیک و تعلق حق حمایت دیپلماتیک در حقوق بین الملل، دکترین، نظریات مختلفی را ابراز نموده اند. 
الف) دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک: 
بر مبنای نگرش کلاسیک، در صورت ورود خسارت به شخص، ناشی از نقض قواعد حقوق بین المل توسط تابع مختلف، کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد مربوط به صلاحیت انحصاری دولتهاست. بنابراین دولت متبوع شخص متضرر در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک، حدود و نحوه انتفاع از این صلاحیت، دارای اختیار مطلق است.[33] 
در این آموزه ملاحظات سیاسی، اقتصادی و... ناشی از فاکتورها و عوامل متعددی نظیر نوع حقوق شخص که تابع خاطی به آن لطمه وارد نموده، شدت و اهمیت خسارات وارده به شخص و کشور متبوع او، منافع ملی و بین المللی کشور متبوع شخص متضرر و... تصمیم گیری یک کشور در جهت اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می سازد.[34] در واقع این کشور است که می تواند براساس مصالح مزبور به درخواست شخص متضرر مبنی بر حمایت دیپلماتیک ترتیب اثر بدهد یا نه. اما این بدان معنی نیست که ممکن است تخلف از قانون و نقض تعهد بین المللی بدون ضمانت اجرا بماند و در واقع قانون در خلاء قرار گیرد، بلکه در این وضعیت دارنده حق «دولت» هیچ تعهدی به اعمال حق ندارد. گویی که حقی زائل گردیده اما صاحب حق، مطالبه جبران خسارت نمی نماید. بنابراین نه تنها شخص متضرر هیچگونه حقی جهت حمایت دیپلماتیک ندارد، بلکه مطابق حقوق بین الملل هیچ تکلیف حقوقی و قانونی برای دولت متبوع در جهت حمایت از شخص متضرر وجود ندارد. چنانچه در مواردی دولتی خود را مکلف به حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود بداند این صرفاً یک تکلیف اخلاقی و سیاسی است.[35] در این نگرش حمایت دیپلماتیک ابزاری در جهت حمایت از حق شخص است نه این که خود حق شخص باشد. بنابراین اعطای این حمایت صرفاً یک صلاحیت تبعیضی است. بدین لحاظ که در واقع امتیازی برای شخص متضرر در پاسخ به درخواست حمایت دیپلماتیک محسوب می گردد.[36] 
برمبنای دکترین کلاسیک، اعمالی که مربوط به اعمال حمایت دیپلماتیک می باشد از اعمال دولتی محسوب و اقامه دعوی بر علیه اعمال دولت، قابل طرح در محاکم نیست. بعبارت دیگر، هیچگونه دعوایی در خصوص قضایائی که از اجرای قاعده حمایت دیپلماتیک ایجاد می گردد، قابل طرح در محاکم نمی باشد. هرچند دعوی مربوط به مسائلی نظیر (حمایت بعمل نیامده، تقاضای حمایت پذیرفته نشده باشد، حمایت به حد کافی معمول نگردیده، در حین اجرا از حمایت خودداری شده و...) باشد.[37] بنابراین تصمیم بر رد یا پذیرش تقاضا بدون اینکه نیاز به تأکید بر بی اساسی ماهیت ادعا یا نظم خارجی و... باشد، قابل اعتراض نیست. 
نگرش کلاسیک از حمایت دیپلماتیک از تلفیقی از دو اصل متعارض حاکمیت شخصی و حاکمیت سرزمینی کشورهاست اینگونه توجیه می گردد: 
اولاً) حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط بین کشورها و سازمانهای بین المللی است و صرفاً آنها تابع حقوق بین الملل محسوب و از حقوق و تکالیفی طبق حقوق بین الملل برخوردارند. اشخاص از نظر حقوقی، فاقد وضعیت بین المللی و در واقع فاقد یک حق مادی و عملی جهت اقامه دعوی بین الملل و مراجعه به مراجع غیصلاح بین المللی و تعقیب منافعشان در سطح بین الملل هستند.[38] 
ثانیاً) تباع مختلف با نقض حقوق شخص در واقع حق حاکمیت دولت متبوع شخص را نقض می نماید. بنابراین دولت به نفع خود وارد دعوی می شود و در واقع صلاحیت انحصاری خود را جهت اجرای حقوق خود که تضمین رعایت حقوق بین الملل نسبت به اتباعش است را تأیید می نماید. بنابراین طبیعی است که تنها مرجع صالح برای تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک می باشد.[39] 
دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک «دولت بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک» در قضایایی چند در آراء مراجع بین المللی همچنین آراء مراجع داخلی تجلی پیدا نمود. 
دیوان بین المللی دادگستری، در قضیه «بارسلونا تراکشن» اظهار داشت: «در چهارچوب محدودیت های ایجاد شده از طرف حقوق بین الملل، کشور متبوع شخص متضرر در خصوص اعطای حمایت دیپلماتیک، شرایط و حدود اجرا، زمان خاتمه و... مختار است و در این وضعیت کشور حقوق انحصاری خود را در حمایت دیپلماتیک اعمال می نماید و از این طریق در پی تحقق حقوق خود می باشد...»[40] 
در قضیه «ماوروماتیس» اختلاف بین یونان و انگلیستان دیوان دائمی دادگستری بین المللی در رای 3 اوت 1924 خود تأیید می نماید که «این یکی از اصول حقوق بین الملل است که به یک کشور اجازه می دهد تا به حمایت از اتباع متضرر خود که بر اثر اعمال خلاف حقوق بین الملل کشور دیگر خسارت دیده و جبران خسارت آنها از طریق عادی امکان پذیر نبوده، بپردازد. در واقع با اقداماتی که کشور متبوع شخص متضرر به نفع تبعه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک معمول می نماید، حق خود را مورد تأیید قرار می دهد. حقی که بر مبنای آن احترام به قواعد حقوق بین الملل را در قالب حمایت یکی از اتباعش ابراز می کند... همین که ادعایی از سوی یکی از اتباعش در دیوان مطرح می نماید، از دیدن دیوان، تنها دولت، مدعی تلقی می گردد.»[41] 
در قضیه راه آهن پانی ویز سالداتیسکیس دعوی بین استونی و لیتوانی دیوان دائمی دادگستری بین المللی اظهار داشت: «... حمایت دیپلماتیک و حمایت از طریق ابزارهای قضایی بین المللی، اقدامی در جهت دفاع از حقوق کشور است...»[42] 
ب) دکترین نو حمایت دیپلماتیک: 
نگرش نو با غیر واقعی دانستن گرایش کلاسیک، بر این عقیده است که در صورت ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی، دولت متبوع شخص متضرر علی الاصول مکلف و ملزم به اعمال صلاحیت خود و اعطای حمایت دیپلماتیک به شخص متضرر است و نمی تواند به استناد پاره ای ملاحظات و حق ذهنی و یا نفعی معنوی که خاص خود می داند مانع اعمال این حمایت گردد. حمایت دیپلماتیک، حق مطلق اشخاص است، اما دولت متبوع شخص، حق عملی برای اجرای حقوق مزبور را دارد که تحقق آن منوط بر وجود شرایطی از جمله (فقدان منع قانونی، وجود شروط مقرر و...) می باشد.[43] بنابراین اقدامات دولت متنوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک از جانب شخص متضرر است نه اقدام از ناحیه خود[44]. هرچند بدین نحو نقض حقوق نسبت به خود (خسارت معنوی) را نیز جبران می نماید. اما اینکه گفته شود خسارت وارده به یک تبعه در کشور خارجی، خسارت به دولت متبوع او نیز هست، بسیار مبالغه آمیز است.[45] 
آموزه نو حمایت دیپلماتیک اینگونه توجیه می گردد که: 
اولاً) عدم قابلیت دسترسی اشخاص به مراجع بین المللی جهت جبران خسارتهای وارده به حقوق خود و تکلیف دولت متبوع شخص متضرر به اعمال حمایت دیپلماتیک. ابزاری جز این تأسیس جهت احقاق حقوق تقویت شده تبعه متضرر وجود ندارد. 
ثانیاً) اعطای اختیار مطلق به کشور براعمال حمایت دیپلماتیک با اصلی که رفتار با بیگانگان را یک مسئله مربوط به حقوق بین الملل معرفی می نماید و تضاد است. 
ثالثاً) هرچند اشخاص از موضوعات حقوق بین الملل محسوب نمی گردند، اما ممکن است از حقوق مطابق حقوق بین الملل نظیر «حمایت دیپلماتیک» برخوردار گردند.[46] 
مبنای نگرش نو حمایت دیپلماتیک عبارت است از: 
1- تحولاتی که در جهت ترفیع موقعیت شخص در حقوق بین الملل و گرایشهای فزاینده ای که در جهت حق مراجعه مستقیم یا غیر مستقیم اشخاص خصوصی در مواردی محدود به مراجع حقوقی بین المللی بدون توسط به مجاری حمایت دیپلماتیک دولت یا حمایت سازمان بین المللی مربوط با ظهور تابعان و بازیگران جدید در عرصه حقوق بین الملل ایجاد گردید.[47] 
2- دگرگونی تلقی سنتی از حاکمیت، دولتها حتی در امور داخلی خود دیگر اقتدار سابق را دارا نیستند بر همین اساس بسیاری از روابط در سطح  ملی و بین المللی تغییر یافته اند. 
دکترین جدید حمایت دیپلماتیک «شخص متضرر بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک» در قضایای چند در آراء مراجع بین المللی تجلی پیدا نمود. 
در قضیه «اینترهندل» دیوان بین المللی دادگستری اظهار داشت: «... کشور مورد نظر پذیرفته است که حقوق اتباعش در اثر نقض قواعد حقوق بین الملل مورد بی توجهی واقع شده است...»[48] 
ج) دکترین بینابین حمایت دیپلماتیک: 
تقابل بین نگرش کلاسیک و نگرش نو در خصوص هویت دارنده حق حمایت دیپلماتیک، باعث ظهور نظریه بینابینی نیز گردید. 
مطابق دکترین مزبور در صورت ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی، در خصوص هویت دارنده حق حمایت دیپلماتیک می بابیست با تمایز بین نوع حقوق تقویت شده قائل به تفکیک شد. در مواردی حق مزبور متعلق به دولت متبوع شخص متضرر و در مواردی متعلق به شخص متضرر و در مواردی که حقوق اساسی و سیستماتیک شخص متأثر شده، تواماً متعلق به شخص متضرر و دولت متبوعش باشد.[49] در خصوص حق عملی جهت اجرای حق مزبور و اقامه دعوی بطرفیت تابع مختلف نیز در مواردی که تعقیب دعوی توسط شخص متضرر در سطح بین الملل ممکن و یک مرجع قابل دسترسی وجود داشته باشد، تنها بعد از اینکه دولت متبوع تصمیم به عدم مداخله و اقدام نمود متعلق به شخص متضرر است.[50] در مواردی نیز که امکان مراجعه مستقیم شخص متضرر به مراجع بین المللی وجود دارد و شخص دعوی را در مراجع مزبور تعقیب می نماید، امکان عملکرد موازی شخص متضرر و دولت متبوع او در اجرای حق مذکور مطرح گردیده است.[51] 
بر مبنای نظریات مزبور، کشورها نیز مواضع مختلفی را در خصوص این موضوع اتخاذ نموده اند. تعدادی از کشورها اعطای حمایت دیپلماتیک کشور متبوع از شخص متضرر را یک حق اساسی و تعدادی دیگر یک تکلیف اساسی قلمداد می نمایند. 
کشورهایی نظیر انگلستان، سویس، ایرلند شمالی، حقی برای اشخاص جهت حمایت دیپلماتیک شناسایی نمی نمایند و آنرا تکلیف کشور قلمداد نمی کنند، هرچند اشخاص در موارد استثنایی با حصول شرایطی می توانند از حمایت دیپلماتیک کشور متبوعشان بهره مند شوند.[52] 
کشورهایی نظیر آلمان، روسیه، آلبانی، فرانسه، چین و... اعمال حمایت دیپلماتیک را در جنگ نشود و...) یک تکلیف اساسی جهت کشور قلمداد می نمایند.[53] 
در موارد 3و4 طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک[54]، حق حمایت دیپلماتیک را متعلق به شخص متضرر می داند، اما اجرای حقوق مزبور را در اغلب موارد یک حق عملی جهت کشور متبوع شخص متضرر و در مواردی که شخص متضرر قادر به اقامه دعوی جهت جبران خسارت وارده به خود نباشد و خسارت وارده ناشی از نقض شدید یک قاعده یوس کوگنس قابل استناد به کشوری باشد، یک تکلیف قانونی قلمداد می نماید. البته کشور متبوع شخص متضرر از تکلیف مزبور در موارد ذیل مبری می گردد: 
1) اعمال حمایت دیپلماتیک بطور جدی منافع کشور را به مخاطره اندازد. 
2- کشور دیگری اقدام به حمایت دیپلماتیک از شخص نماید. 
3- شخص متضرر تابعیت غالب و مؤثر آن کشور را نداشته باشد. 
موارد فوق در صدد اثر بخشیدن به تحولاتی است که در خصوص دارنده حق حمایت دیپلماتیک ایجاد گردیده، گرایشی که حق ویژه ای را جهت شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک قائل گردیده است. 
در خصوص بحث تعلق حقوق مورد تأیید، اینکه علی الاصول حمایت دیپلماتیک حق شخص است یا دولت متبوع او و در خصوص حق عملی اجرای حمایت دیپلماتیک به نظر می رسد. 
اولاً) تابع متخلف با نقض قواعد حقوق بین الملل در واقع حقوق شخص را نقض و منجر به ورود خسارت به او می گردد. هرچند حق حاکمیت دولت متبوع شخص متضرر نیز به نوعی به طور غیر مستقیم تقویت می گردد. بعبارتی دارنده واقعی حق ، شخص متضرر است و با اعمال حمایت دیپلماتیک، دولت متبوع شخص متضرر، در واقع به احقاق حقوق تقویت شده تبعه متضرر و بطور غیر مستقیم احقاق حقوق متصوره خود می پردازد. 
در برخی از موارد نیز که عمل نقض حقوق منجر به ورود خسارت به شخص می گردد و منافع عمومی و ملی یک کشور نیز در میان است. دو حق به موازات هم قابل تصور است یکی حق شخص متضرر و دیگری حق دولت متبوع شخص متضرر. 
ثانیاً: نظر به اینکه دولت مکلف است زمینه را جهت احقاق حقوق اتباع خود فراهم نماید، بنابراین باید بتواند در مواردی که حقوق اتباعش مورد تجاونز و تخطی قرار گیرد، از تبعه متضرر خود حمایت نماید. بنابراین در حقوق داخلی می بایست فرض بر تکلیف حمایت دولت از تبعه متضرر خود دانست. بعبارتی دولت متبوع شخص متضرر مکلف به اقامه دعوی بطرفیت تابع خاطی جهت احقاق حقوق تبعه متضرر خود است. آنهم تکلیف حقوقی و قانونی، هرچند در نحوه عملکرد جهت اعمال این حمایت با لحاظ ملاحظاتی نظیر منافع ملی و بین المللی، خطر تیرگی روابط با تابع خاطی و... اختیار مطلق دارد. بند اول- حمایت دیپلماتیک: احقاق حقوق شخص متضرر یا دولت متبوع او؟ 
نظر به اینکه حمایت دیپلماتیک ساز و کار و سلسله اقداماتی است که در جهت جبران خسارات وارده متعاقب نقض قواعد حقوق بین الملل تسوط تابع مختلف حقوق بین الملل صورت می پذیرد، این سؤال مطرح می گردد که حمایت مزبور آیا در جهت احقاق حقوق تقویت شده و جبران خسارات وارده به شخص متضرر است یا اقدامی در جهت جبران خسارت وارده به دولت متبوع اوست؟ در این خصوص در حقوق بین الملل دکترین نظریات مختلفی را ابراز نمودند. 
الف) حمایت دیپلماتیک، ساز و کاری در جهت احقاق حقوق تقویت شده و جبران خسارات وارده به دولت متبوع شخص متضرر. 
مطابق آموزه کلاسیک حمایت دیپلماتیک، از آنجائیکه جامعه بین المللی منحصراً از دولتها ترکیب یافته و مسئولیت بین المللی صرفاً یک مسئله کشور با کشور محسوب می شود، قربانی همواره یک کشور است و خسارت هم منتسب به کشور است.[55] بنابراین خسارات وارده به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) در نتیجه اقدامات خلاف حقوق بین الملل تابعی، در واقع خسارت غیر مستقیم به دولت متبوع او تلقی می گردد و اقدام دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، در واقع اقدام از ناحیه خود و ابزاری جهت جبران خسارات وارده به خود می باشد.[56] بنابراین از آنجا که خسارت دیده اصلی دولت متبوع شخص متضرر است ممکن است از اعمال حمایت دیپلماتیک (احقاق حق و تقاضای جبران خسارت) صرفنظر نماید یا به هر نوع توافق و جبران خسارتیکه توفیق یابد راضی گردد، ضمن اینکه بر فرض اعمال حمایت دیپلماتیک و دریافت مبلغی بعنوان خسارت، به هر نحو که تمایل داشته باشد می تواند آن را به مصرف برساند.[57] 
ب) حمایت دیپلماتیک، ساز و کاری جهت احقاق حقوق تفویت شده و جبران خسارات وارده به شخص متضرر. 
تحولاتی که در سطح بین الملل در جهت ترفیع موقعیت شخص در حقوق بین الملل ایجاد گردید، باعث شد که عده ای از دکترین با انتقاد از نگرش کلاسیک و مبالغه آمیز توصیف نمودن آن بر این عقیده شدند که هنگام ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی و در نتیجه توسل شخص متضرر به دولت متبوعش جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت جبران خسارت وارده به شخص متضرر صورت می پذیرد.[58] اما آنچه اعمال مزبور در عین حال باعث ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز گردیده باشد، بدیهی است، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، در واقع به نوعی در جهت جبران خسارات وارده به خود نیز می باشد و بر  فرض عدم تقاضای شخص متضرر جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، دولت متبوع، خود می تواند درخواست جبران خسارات وارده به خود را از تابع خاطی نماید. 
نظر به اینکه اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی در اغلب موارد بطور مستقیم منجر به ورود خسارت به شخص و گاه بطور غیر مستقیم منجر به ورود خسارت معنوی[59] به دولت متبوع شخص می گردد. بنابراین به نظر یم رسد صرفنظر از اینکه ا قدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر صورت می پذیرد، اما به نوعی در جهت جبران خسارت وارده به خود نیز می باشد. هرچند در برخی موارد نیز عمل ناقض حقوق موجب ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز می گردد. 
بنابراین دو حق یکی متعلق به شخص متضرر و دیگری متعلق به دولت متبوع او قابل تصور است که در اینگونه موارد اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت احقاق حقوق و جبران خسارات وارده به شخص متضرر و دولت متبوع می باشد. بنابراین گرایش اخیر با واقعیات دنیای امروز سازگارتر بنظر می رسد. بند دوم- (موانع) علل رد حمایت دیپلماتیک: 
در صورت ورود خسارت به اشخاص ناشی از عمل ناقض حقوق بین الملل تابعی از حقوق بین الملل و متعاقباً توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، موانعی بر سر راه اعمال این حمایت وجود دارد که موانع مزبور از دیدگاه دولت حامی، منجر به عدم پذیرش حمایت دیپلماتیک می گردد.[60] 
چنانچه کشور حامی معتقد به نظریه کلاسیک در خصوص هویت دارنده حق حمایت باشد، بدین لحاظ که تنها مرجع صالح جهت تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک کشور می باشد، بنابراین به جهت برخی ملاحظات سیاسی، اقتصادی، حقوقی که بشرح ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت، می تواند به ادعای شخص متضرر واقعی ننهاده، از اعمال حق درخواست جبران خسارت صرفنظر نموده، مبادرت به رد حمایت دیپلماتیک نماید. 
1- ملاحظات سیاسی و اقتصادی: اعتبار و موقعیت سیاسی کشور مدعی علیه، قدرت و نفوذ سیاسی کشور مدعی علیه در مجامع بین المللی، وابستگی شدید اقتصادی کشور مدعی، به کشور مدعی علیه، بیم از عمل متقابل. بیم از محدودیت ها و تحریم های اقتصادی و... بدون تردید تصمیم گیری راجع به اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می سازد.[61] 
2- فقدان هر یک از شروط معنونه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک (تابعیت، طی مقدماتی مراجع، پاکدستی مدعی) می تواند اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع را تحت تأثیر قرار داده احتمالاً آن را غیر قابل پذیرش نماید. 
بدیهی است، چنانچه دولت متبوع شخص متضرر، قائل به شخصی بودن و تعلق حق حمایت دیپلماتیک به شخص متضرر باشد، انصراف شخص متضرر از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع و یا فقدان پیش شرطهای لازم می تواند از موانع اعمال حمایت دیپلماتیک محسوب گردد. بند سوم- انصراف از حمایت دیپلماتیک 
کشورها و سازمانهای بین المللی، بعنوان اشخاص حقوقی، می توانند با یکدیگر یا اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی قراردادها و موافقتنامه های گوناگونی، با صور و موضوعات مختلف منعقد نمایند. 
در گذشته در برخی از این قراردادها و موافقتنامه های منعقده خصوصاً بین کشورها و اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقوقی یا حقیقی) در زمینه هایی نظیر سرمایه گذاریهای خارجی، اعطای امتیازات و یا مقاطعه کاری، قیدی گنجانیده می شد که به موجب آن در صورت بروز اختلاف در امر تفسیر، اعمال و اجرای قرارداد در آینده، بین کشور میزبان و شخص خارجی طرف قرارداد، طرف متعاهد خارجی را از هر گونه تلاش جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش منع نموده یا طرح هر گونه ادعای بین المللی را از ناحیه او از قبل غیر قابل پذیرش اعلام می نمود و او را تابع سیستم قضایی داخلی می ساخت. طرف خارجی نیز صرفاً جهت احقاق حق می توانست به مراجع داخلی رجوع نماید. بعبارتی در صورت ورود خسارت به شخص خارجی طرف قرارداد و طی مراجع داخلی توسط شخص متضرر و عدم پرداخت غرامت و احقاق حق، بلحاظ اعلام انصراف قبلی، حقی جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود نداشت، بدین لحاظ که موافقت نموده بود که نظیر اتباع معمولی کشور میزبان با او رفتار شود، در نتیجه نمی توانست پس از طی مراحل دادخواهی در مراجع داخلی از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش بهره مند شود.[62] 
قید مزبور که بر اساس پیشنهاد دهنده آن «کارلوس کالوو» نامگذاری شده معروف به قید کالوو می باشد. مبنا و اساس قید کالوو مبتنی بر این ملاحظات بود: 
اولاً: نهاد حمایت دیپماتیک یک نهاد تبعیض آمیز است. بدین لحاظ که صرفاً کشورهای قوی قادر هستند آن را علیه کشورهای ضعیف مورد استفاده قرار دهند.[63] 
ثانیاً: اعمال حمایت دیپلماتیک، نوعی دخالت در امور داخلی دولت از طرف دولت دیگر محسوب می گردد و با توجه به اینکه دولتها، آزاد، مستقل و حاکم می باشند نباید تحت فشار هیچگونه دخال تی از ناحیه دولتهای دیگر قرار گیرند.[64] 
ثالثاً: خارجیان در قلمرو دولتی که اقامت دارند، صرفاً از حقوق و امتیازهایی که این دولت به خارجیان داده، برای مثال فقط از معیار رفتار ملی، نه یک رژیم امتیازی[65] برخوردار می شوند. بنابراین طبیعی است که اشخاص متضرر خارجی صرفاً می بایست از راه حل های برقررار شده در سیستم داخلی برخوردار گردند.[66] 
پازیلانورو، قاضی مکزیکی در نظریه افرادی خود در قضیه «بارسلونا تراکشن» موضع اینگونه کشورها را نسبت به موضوع حمایت دیپماتیک اینگونه بیان می دارد: «تاریخ مسئولیت دولتها در زمینه رفتار با بیگانگان، نشان دهنده سوء رفتار، دعاوی غیر قابل توجیه، تهدید و حتی تجاوزات نظامی تحت پوشش حق حمایت و مجازات که برای الزام یک حکومت در جبران خسارتهای خواسته شده تحمیل می گردد، می باشد.»[67] 
حال باید دید بر فرض گنجانیدن قید کالوو در  قرار دادها و موافقتنامه های منعقد میان اشخاص حقوقی با تابعان حقوق بین الملل (کشورها و سازمان های بین المللی) این انصارف اصولاً از دیدگاه حقوق بین الملل دارای اعتبار حقوقی بوده، می توان به آن ترتیب اثر داد یا نه؟ 
در خصوص اعتبار حقوقی قید کالوو در حقوق بین الملل بین دکترین اختلاف نظرهایی وجود دارد. گرایش غالب که بر مبنای نظریه کلاسیک (دولت بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک) استوار است، بر این عقیده است که قید مزبور، فاقد هرگونه اعتبار حقوقی بوده و بر فرض گنجانیدن در یک قرارداد، مانع توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش، همچنین رافع مسئولیت بین المللی تابع خاطی نمی باشد. بدین لحاظ که: 
اولاً: حق حمایت دیپماتیک حق دولتی و نه حق شخص است. بنابراین اشخاص اساساً صلاحیت اسقاط حق دولت متبوعشان، از اعمال حمایت دیپلماتیک و در نتیجه حق انصراف از آن را ندارند.[68] 
ثانیاً: حق حمایتی مزبور، منحصراً از حقوق بین الملل ناشی گردیده و از آثار مهم حاکمیت و صلاحیت شخصی کشور می باشد. بنابراین رد آن از طرف اشخاص (حقوقی یا حقیقی) مؤثر در اعتبار حق دولت متبوع او نیست، ضمن اینکه با پذیرش چنین فرضی دولتها و سازمانهای بین المللی می توانند به استناد آن از بسیاری از تعهدات خود شانه خالی نمایند.[69] 
گرایش ضعیف تر نیز که بر مبنای نظریه جدید حمایت دیپلماتیک (شخص بعنوان دارنده حمایت دیپلماتیک) استوار است ذکر چنین قیدی را در قرارداد- با توجه به اصل صحت و اعتبار قراردادهایی که بر مبنای قصد و رضایت طرفین منعقد گردیده- مانع توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش می دانند. بدین لحاظ که حق حمایتی مزبور، صرفاً حق شخصی و فردی است. بنابراین منحصراً متعلق به شخص و نه دولت متبوع او است. مبنای گرایش مزبور نیز دیدگاهی است که حقوق ماهوی و مادی در سطح بین الملل را منحصراً متعلق به شخص اما اعمال آن را متعلق به دولت متبوع او می داند.[70] 
تقابل بین دو گرایش فوق (اعتبار و بطلان) منجر به بروز دکترینی گردید که عقیده بر بطلان یا اعتبار محدود و موردی قید مزبور دارند. بدین وصف که، چنانچه در قضیه مختلف فیه منافع عمومی و ملی یک کشور نیز مطرح باشد. بدیهی است انصراف شخص متضرر از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع را نمی توان پذیرفت و باید حکم بر بطلان چنین قیدی داد. اما چنانچه صرفاً منافع شخص متضرر در میان باشد، دولت می بایست تمایل شخص متضرر مبنی بر انصراف از حق خود در توسل به حمایت دیپلماتیک را محترم شمرده قائل به اعتبار قید مزبور باشد.[71] 
حال این سؤال مطرح می گردد که پس از اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر وضعیت اعلام رضایت و انصراف از دعوی از ناحیه شخص متضرر و یا دولت متبوع او به چه نحو می باشد. 
بر مبنای دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک، هنگامیکه یک دولت به نفع تبعه خود در سطح بین الملل به طرح مطالبات او مبادرت می نماید همه حقوق و تکالیف نظار بر آن حق و مطالبه نیز به دولت متبوع منتقل می گردد. بنابراین صرفاً دولت متبوع شخص متضرر می تواند در تمام مراحل اعمال حمایت دیپلماتیک هر طور صلاح بداند با اعلام رضایت و یا انصراف از ادعا از تابع خاطی و مسئول، رفع مسئولیت نماید. ضمن اینکه اعلام رضایت یا سازش شخص متضرر تأثیری در حقوق دولت متبوع او در تعقیب دعوی در سطح بین الملل ندارد مگر آنکه دولت متبوع شخص متضرر با این اقدام موافقت نماید. 
بر مبنای دکترین نو حمایت دیپلماتیک، اعلام رضایت و سازش شخص متضرر مستقیماً و بدون مراجعه به دولت متبوع قابل پذیرش است، مگر اینکه دولت متبوع او رسماً با آن مخالفت نماید و یا در قرارداد ارجاع اختلاف به قضاوت بین المللی از این حق خود صرفنظر نکرده باشد، زیرا فرض بر این است شخص متضرر ذینفع، موافقت دولت متبوع خود را در این خصوص جلب نموده است. 
براساس دکترین فوق، دولتها نیز در خصوص اعتبار قید کالوو مواضع متفاوتی را اتخاذ نموده اند. 
ایالات متحده آمریکا بر این عقیده است که انصراف از حمایت دیپلماتیک شامل انصراف شخص از انکار عدالت و همچنین از حق دولت متبوع شخص متضرر جهت حمایت دیپلماتیک نمی گردد.[72] 
کشورهای بلژیک، فنلاند، دانمارک، انگلیس، آلمان، نروژ، ژاپن، بر این عقیده اند که شخص به استثناء مواردی که نقض حقوق بین الملل صورت گرفته باشد، می تواند از حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش انصراف نماید.[73] 
دولت کانادا بر این عقیده است که چنانچه دولت متبوع شخص متضرر به او اذن ورود به چنین قراردادی را داده باشد قید کالوو معتبر است.[74] 
در ماده 16 طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک[75] انصراف از حمایت دیپلماتیک شخص، معبتر است. با این وجود این قید قراردادی نباید در موارد ذیل حق دولت متبوع شخص متضرر را به اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه او متأثر سازد. 
1- خسارت وارده به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل قابل انتساب به کشور طرف قرارداد باشد. 
2- هنگامیکه خسارت به شخص مستقیماً خسارت به کشور متبوع او تلقی شود. 
به نظر می سد می بایست قائل به اعتبار موردی قید کالوو بود. چنانچه در قضیه مختلف قیه منافع عمومی و ملی یک کشور نیز در میان باشد و در واقع دولت متبوع شخص متضرر در این زمینهب ه نوعی از نقض حقوق منجر به ورود خسارت به شخص، متضرر گردیده باشد و یا در مواردی که خسارت وارده به شخص مستقیماً خسارت به دولت متبوع او تلقی گردد، انصراف شخص متضرر از دعوی تأثیری در حق دولت متبوعش جهت تعقیب ادعا نداشته باشد. اما چنانچه عمل نقض حقوق تابع خاطی صرفاً منجر به ورود خسارت به شخص گردیده باشد نظر به اینکه اولاً: دارنده واقعی حق حمایت دیپلماتیک شخص است. ثانیاً: اصل بر صحت و اعتبار قراردادهایی است که بر مبنای قصد و رضایت طرفین منعقد گردیده، بنابراین طبیعتاً باید انصراف شخص متضرر از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع را پذیرفت. 
بدیهی است قید کالوو دارای اعتبار محدودی است، بدین معنا که یک استثنای کامل جهت حمایت دیپلماتیک ایجاد نمی نماید و قلمروی آن شامل انصراف از انکار عدالت توسط یک مرجع داخلی که ممکن است از دعاوی مرتبط با قرارداد ناشی شود همچنین مواردی که عمل ناقض حقوق تابع مختلف موجب نقض حقوق بین الملل شده باشد، نمی گردد. 
در قضیه «راه آهن اتحادهیه مکزیک» دعوی بین بریتانیا و مکزیک، همچنین در قضیه «North American Dredging Compony» دعوی بین ایالات متحده و مکزیک کمیسیون اظهار داشت: «... قید کالوو در مواردی که انکار عدالت صورت گرفته باشد، فاقد اعتبار است و قابلیت اعمال ندارد...»[76] 
علی ایحال، قید کالوو باید به عنوان یک فرض به نفع نیاز به قاعده طی مقدماتی مراجع، پیش از دستیازی به مراجع بین المللی تفسیر شود. 
مراجع رسیدگی بین المللی (اعم از قضایی، داوری، کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف و...) در خصوص اعتبار قید کالوو رویه واحدی اتخاذ ننموده اند. در برخی موارد حکم به عدم اعتبار و در مواردی، حکم بر مشروعیت و اعتبار حقوقی آن داده و در پاره ای موارد، اعتبار یا بطلان محدود آنرا پذیرفته است. بنابراین رویه قضایی بین المللی در این خصوص متفاوت است. رویه غالب بسیاری از مراجع بین المللی و کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات، مبتنی بر عدم اعتبار حقوقی و بطلان قید مزبور می باشد. در قضیه «راه آهن اتحادیه مکزیک» کمیسیون تحقیق دعاوی انگلیس و مکزیک 30-1929 در نظریات خود اینگونه اظهار داشت: «هیچ شخصی نمی تواند توسط این قید کشور متبوع خویش را از حق آشکار اعمال فراگردهای دادخواهی بین المللی جهت جبران نقض حقوق بین الملل به ضرر آن دولت محروم نماید.»[77] 
در قضیه «مک نیل» اختلاف بین انگلیس و مکزیک در سال 1931، دیوان داوری در خصوص اعتبار قید کالوو اظهار نمود: «اگر این قید را بین شخص تبعه خارجی و دولت طرف قرارداد معتبر بدانیم، چنین اعتبار و ارزشی، قابل استناد در مقابل دولت متبوع شخص خارجی نمی باشد».[78] 
گرایش نو از حمایت دیپلماتیک بعنوان رویه ضعیف تر بندرت در کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات و آراء داوری مشاهده می شود که مبتنی بر مشروعیت و اعتبار حقوقی قید کالوو می باشد. 
در قضیه «راه آهن اتحادیه مکزیک» اختلاف بین انگلیس و مکزیک در خصوص خسارات وارده به کمپانی انگلیسی راه آهن در سال 1903، کمیسیون حل اختلاف صریحاً مشروعیت و اعتبار حقوقی قید کالوو، مندرج در قرارداد امتیاز را شناسایی نموده، اظهار داشت: «کمیسیون، صلاحیت رسیدگی به دعاوی کمپانی انگلیسی را ندارد.ز یرا اشخاص قانوناً و بنا به قواعد حقوق بین الملل، حق دارند قیدی را با خاصیت و اثرات آن، نظر قیدی که در قرارداد امتیاز مزبور ذکر گردیده است، امضاء نمایند».[79] 
گرایش اخیر مبنی بر اعتبار و بطلان موردی قید کالوو نیز در مواردی در آراء داوری مشاهده گردید. 
در قضیه «کمپانی لایروبی آمریکای شمالی تکزاس» اختلاف بین ایالات متحده و مکزیک در سال 1926، دادگاه داوری اظهار داشت: هیچ ضرورتی ندارد که در تحقیق در ماهیت قید مزبور، بررسی خود را محدود به بطلان یا اعتبار این قید نمود... می بایست اعتبار و یا بطلان قید مزبور را موردی پذیرفت...»[80] 
در پایان، ذکر این نکته ضروری است که باید بین قد کالوو و دکترین کالوو در خصوص مسئولیت کشور در قبال اعمالی که توسط اتباع آن کشور نسبت به بیگانگان صورت می پذیرد، تمایز قائل شد. دکترین کالوو، نظریه ای است که بموجب آن، کشور مسئول خسارات وارده به بیگانگان در نتیجه ناآرامیهای داخلی، خشونت جمعی یا انقلاب نیست، صرفنظر از اینکه کشور مزبور کلیه تدابیر معقول و لازم را برای حمایت از بیگانگان بعمل آورده باشد یا نه، بدین لحاظ که اختلالات ایجاد شده در نتیجه اعمال مزبور، اتباع را نیز به اندازه بیگانگان متأثر یم سازد. بنابراین بیگانگان نباید مشمول حمایت های بیشتری گردند. دکترین کالوو بیانگر موضع دولتهایی بود که اقدامات مزبور را نوعی قوه قاهره تلقی نموده و بالنتیجه مسئولیتی در قبال مسائل ناشی از آنها جهت دولتها قابل اعمال نمی دانستند.[81] مبحث دوم- حمایت دیپلماتیک: حمایت بین المللی از یک ادعای خصوصی 
همانطور که اشاره گردید حمایت دیپلماتیک ساز و کاری در جهت حمایت از اشخاص متضرری است که در نتیجه اعمال ناقض حقوق تابعی از حقوق بین الملل به آنان خسارت وارده شده و حقوق آنان مورد انکار قرار گرفته است. 
با پذیر دولت متبوع به حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر، ادعای شخصی و خصوصی به ادعای دولت وی مبدل، رسیدگی قضایی از سطح داخلی به سطح بین المللی منتقل می گردد و رابطه حقوقی بدوی، یعنی رابطه شخص متضرر و تابع مسئول به رابطه دولت متقاضی و تابع مسئول یعنی در واقع دعوی بین دو تابع حقوق بین الملل مبدل می گردد. بنابراین اقداماتی را که دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک معمول می نماید در واقع حمایت بین المللی از یک ادعای خصوصی است که با حفظ ماهیت دعوی، شکل قضیه بنحو موصوف تغییر می یابد.[82] فصل سوم   فهرست منابع 
1- منابع فارسی 
الف: کتب 
1- بیگدلی محمدرضا، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات گنج دانش، چاپ هشتم، تهران، 173. 
2- پروین فرهاد، خسارات معنوی در حقوق ایران، انتشارات ققنوس، چاپ اول، تهران، 1380. 
3- دومنیک کارو، حقوق بین الملل در عمل، ترجمه تقی زاده انصاری مصطفی، نشر قومس، تهران، 1375. 
4- رابرت، ال.بلدسو و بکس لو، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه آقایی بهمن، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1375. 
5- شارل روسو، حقوق بین الملل عمومی، ترجمه حکمت محمدعلی، انتشارات دانشگاه تهران، 1374. 
6- صفایی سیدحسین، حقوق بین الملل خصوصی، نشر میزان، چاپ اول، 1374. 
7- صفار محجمدجواد، شخصیت حقوقی، نشر دانا، چاپ اول، 1373. 
8- فیوضی رضا، مسئولیت بین المللی و نظریه حمایت سیاسی، انتشارات مرکز مطالعات عالی بین الملل، 2536. 
9- فیوضی رضا، مسئولیت بین  المللی و نظریه حمایت سیاسی اتباع، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، 1379. 
10- مدنی سیدجلال الدین، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات احمدی، چاپ اول، 1369. 
11- ملکم شاو، حقوق بین الملل، ترجمه وقار محمدحسین، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم، تهران، 1374. 
12- میرعباسی سیدباقر، حقوق بین الملل عمومی (حل اختلافات بین الملل)، نشر دادگستر، چاپ اول، جلد دوم، 1376. 
13- نصری مرتضی، حقوق چند ملیتی، نشر دانش آموز، چاپ اول، 1370. 
ب: مقالات 
1- آقا حسینی، محسن، «بررسی مواضع جمهوری اسلامی ایران و دولت آمریکا در پرونده الف/18»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین المللی، شماره چهارم، 1364. 
2- احمدی واستانی عبدالغنی، «شرح مختصر بیانیه های الجزایر»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره اول، 1370. 
3- افجه ای مهرداد، «شرایط مسئولیت بین المللی دولت در برابر دارندگان تابعیت مضاعف»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره بیستم، 1375. 
4- زمانی سید قاسم «تأملی بر مسئولیت بین المللی سازمانهای بین المللی» مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره بیست و یکم، 1376. 
5- غ لامی حسن ، «قاعده استمرار تابعیت در دعاوی بین المللی»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره دوم، 1370. 
6-  فیوضی رضا، «مسئله تابعیت واقعی و مؤثر»، تحقیق شماره 452 دفتر خدمات حقوقی بین المللی، 1363. 
7- کاسس آنتونیو، «دارندگان تابعیت مضاعف و اخطار مهم»، ترجمه بخش تحقیقات دفتر خدمات حقوقی بین المللی، تحقیق شماره 597و 1369. 
8- میرعباسی سیدباقر، «بررسی اجمالی سازمان و صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری لاهه»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره اول، چاپ دوم، 1370. 
II- منابع خارجی 
A. Books 
1- J.L. Brierly, The law of Nations, 6th ed, 1963. In John R.Dugard, Report to I.L.C.(2000) Doc A/CN 4/506. 
2- C.F. Amerasinghe, Local Remedies In Intemational Law, Grotius, Combridje(1990). 
3- C.H.P.Law, The Local Remedies Rule In Intemational Law (1967). in John R Dugard, Report to I.L.C. (2002) Doc A/CN 4/523. 
4- C.Joseph. Nationality and Diplomatic Protection The Commonwealth of Nations (1969)3 in John R Dugard, Report to I.L.C.(2000) Doc A/CN 4/506. 
5- D.J. Harris, Cases And Materials on Internationl Law, Sweet and Maxwell, 5 th ed,1998. 
6- D.R.Shea, the Calvo Clause: A Problem of International Law and Diplomacy (1955). in John R Dugard, Report to I.L.C. (2002) Doc A/CN 4/523/Add.1. 
7- J.B.Moore, History and Digest of International Arbitrations to Wiche The United States Has Been a Party, Vol.6. in John R Dugard, Report to I.L.C.(2002) Doc A/CN4/523. 
8- Malcom N. shaw, international law, Grotius, Cambridje Univevsity press, 4 the ed, 1997. 
9- N A Maryan Green, International Law, Pitman Publishing, London, 3 Th ed, 1987. 
10- P.C.Jessup, A Modern Law of Nations, Reprint (1968) in John R Dugard, Report to I.L.C.(2000) Doc A/CN4/506. 
11- Rebecca M.M.wallace, International Law, Sweet and Maxwell press, londen, 1968. 
12- R.Y. Jennings and A.Wattes (des), Oppenheimes International Law, 9 Th ed.(1992). In John R.Dugard, Report to I.L.C.(2000) Doc A/CN 4/506. 
13- Schermers. H.6/Heukels. T.and Mead. PH. (eds)., Non Contractual Liability of The European Communities, Martinus Nijhoff putlisher, the Netherland, 1988. 
14- Schermers. H. G and Blokker. N.M, International Institutional Law, Unity Within Diversity, Martinus Nijhoff putlisher, the Netherland, 1995. 
  

حقوق بین الملل و اخلاق بین المللی

اخلاق، شاخه‌ای از علوم­ انسانی است که موضوع آن ارزش (درستی یا نادرستی) خوی‌ها و رفتار­­های انسان است. یکی از اولین کتاب‌هایی که مستقلا به علم اخلاق پرداخته است کتاب اخلاق نیکوماخوس اثر ارسطو است. از دیدگاه زبان عامی و فنی اخلاق به سه معنی به­کار می‌رود:

1. خلق: یعنی خوی، طبع، سجیه، عادت، که جمع آن اخلاق است؛

2. صفت ­اخلاقی: عامل انجام یک عمل اخلاقی در شرایط خاص، به­طور ناخودآگاه و شرطی مثل بخشندگی و دروغگویی­؛

3. عمل اخلاقی: آن نوع عمل که بتوان در مورد خوب یا بد­بودن آن قضاوت کرد و می‌تواند آگاهانه، بی­اختیار یا عادت باشد.

اعتقاد و التزام به اصول اخلاقی جزء اولین التزامات بشری بوده كه در ادوار مختلف زمانی تكامل یافته است و هر دینی به فراخور زمان نزولش به بعضی از این اصول اشاره نموده است. در این میان اصول­ اخلاقی كه از وحی و عقل نشأت گرفته، از استحكام و استدلال بیشتری برخوردار می‏باشد، به همین جهت آثار التزام به این اصول محسوس‏تر و همگانی‏تر می‏باشد، اما در جوامع غیر دینی اصول ­اخلاقی­ای وجود دارد كه هیچ پایه و اساس علمی ندارد؛ آنچه ­در این ­مقوله بدان پرداخته می­شود اخلاق­ بین­المللی است. در این­که آیا در جامعه‌ی ­بین­المللی در روابط سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی میان کشور­ها و نهاد­های وابسته­ بدان­ها مسئله­ی ­اخلاق و آنچه در جامعه­ی –بین‌المللی به­عنوان عرف شناخته می­شود لحاظ می­گردد یا خیر؟

 

ریشه­های اخلاق بین­المللی

در هر دورانی ملت­های ­مختلفی بوده­اند كه به آداب و رسوم برگرفته از اخلاقیات یا بری از آن­، اعتقاد داشته‏اند. البته منهیات بی­دینی و منهیات مذهبی با هم متفاوت می­باشند. منهیات بی­دینی به هیچ اصل و دلیلی متكی نیست، اما منهیات مذهبی اعم از معاملات، حقوق­ اجتماعی، عبادات و سیاسات واجد علل و مصالحی است، كه در غیر عبادات روشن و قابل فهم همگانی می‏باشد، مثلا در باب معاملات، منهیاتی از این قبیل وجود دارد: هرگز طرف خود را در معامله مغبون مساز، جنس معیوب را بدون اعلام مفروش و یا رباخواری ممنوع است. در باب حقوق اجتماعی به منهیاتی از­ این ­قبیل اشاره می‏شود: مپسند بر دیگران آن­چه را كه برای خود نمی‏پسندی؛ سودجویی شخصی و مسامحه در تعلیم و تربیت دیگران، ممنوع می‏باشد. اما در باب سیاست، با منهیاتی مواجه هستیم، از قبیل: زمامداران در رهبری ­اجتماع، منافع ­شخصی خود را بر اجتماع، مقدم ندارند، در اجرای ­قوانین تفاوتی میان طبقات­ جامعه نگذارند و در تشخیص وسایل­ ترقی اجتماع مسامحه نورزند.

در مجموع اگر فرض را بر ­این بگیریم که ملت بدون اخلاق، اخلاق بدون عقیده، و عقیده­ی بدون فهم ممكن نیست، پس می­توان به یک اثبات کلی در وجود برخی موارد اخلاقی در میان جوامع پی­برد، این اخلاقیات به دو دسته تقسیم می­شود: اخلاق ­سیاسی و اخلاق­ اجتماعی، که این موارد خود به چندین مبحث تقسیم می­شوند، مباحث اخلاقی در میان سیاست­مداران­، سازمان­ها و به­طورکلی در میان اشخاص حقیقی و حقوقی، با توجه به­ویژه­گی هر یک از این موارد، می­تواند به­عنوان زیر مجموعه­ای از اخلاق­ بین­المللی محسوب شوند.

 

اخلاق‏گرایى انسان در اخلاق بین­المللی

یکى از مبادى علم اخلاق این است که: آیا انسان بدون توجه به جغرافیای سکونتش، گرایش فطرى به اخلاق دارد یا اخلاق، تحمیل بر فطرت اوست؟ اخلاق، به بد و خوب، بایدها و نبایدها، یا به فضایل و رذایل، تقسیم مى‏شود. انسان، موجودى نیست که همه چیز در جهان امکان، به حال او سودمند و یا همه­ی آنها براى وى زیان­بار باشد، اصولا موجودى در جهان آفرینش یافت نمى‏شود که همه چیز براى او مساوى باشد، او هم مانند سایر موجودات، محدود است و قهرا بعضى چیزها براى انسان سودمند و برخى از آنها براى وى زیان­بار است؛ و کارهایى هم که انجام مى‏دهد یا به سود و یا به زیان اوست، پس وقتى اصل خلق معنا شود، قهرا اخلاق و هیئات نفسانى به این دو رشته، تقسیم مى‏گردد.

 

فرهنگ‌های متعدد در اخلاق ­بین­المللی

به­طور‌ طبیعی در جوامع انسانی شاهد جهان­‌بینی‌های گوناگون هستیم و اخلاق بین­المللی زمانی خواهد توانست از جهان­‌شمولی برخوردار باشد که بتواند با جهان­بینی‌های گوناگون کنار بیاید و ضمن پذیرش آنها، بدون این‌که آنها را در خود هضم کند، افراد همه­ی فرهنگ‌ها و جهان‌بینی‌ها را مشمول خود سازد. اخلاق بین­المللی به ­لحاظ سرشتی که دارد، باید زمان و مکان نشناسد و به‌­طور‌ طبیعی چنین می‌نماید که باید مرزهای جغرافیایی و عقیدتی و فرهنگی را درنوردد؛ اما حقیقت این است که ارزش­هایی که به­نام اخلاق ­بین­المللی تشریع می‌شود، با توجه به ویژگی‌های گوناگون اجتماعی و فرهنگی جوامعی که این ارزش­ها در آنجا تعریف می‌شود، گونه‌های متفاوتی می‌یابد؛ در واقع لازمه­ی جهانی­بودن آن ­است که یا به همه­ی فرهنگ‌ها توجه شود یا دست­­کم، قدر مشترک همه­ی نظام‌های اخلاقی اخذ شود. همان‌­گونه ‌که برخی از دولت‌های جهان­ سوم نظیر جمهوری ­اسلامی ­ایران، هند، چین و برزیل اعلام کرده‌اند، ارزش­های ­اخلاقی مورد نظر غرب برخلاف فرهنگ و عقیده­ی آنها است؛ در نتیجه در مسائل اخلاق ­بین ­المللی باید به فرهنگ‌های بومی توجه شود و معیارهایی که صرفا بر مبنای فرهنگ و سنن و فلسفه­ی غربی است، نباید جهانی تلقی گردد.

 

اخلاق­ بین­المللی غربی

اخلاق ­بین ­المللی غربی را به سه دوره­ی یونان­ باستان، قرون ­وسطا و عصر حاضر می‌توان تقسیم­بندی کرد؛ در ادامه هر یک از این دوره­ها را به‌صورت جداگانه بررسی می­کنیم:

 

1. دوره­ی ­یونان­ باستان:

در این دوره فیلسوفان مباحث اخلاقی را مطرح می‌کنند، به­طوری که تلاش برای ترسیم و توضیح چگونگی زندگی اخلاقی را در آرای سقراط، افلاطون، ارسطو و… می‌توان مشاهده کرد. از آن­‌جا که اخلاق با خداشناسی ارتباط تنگاتنگی دارد، توجه به خدا و مفهوم آن در این‌ زمینه روشن­گر خواهد بود.

 در یونان­ باستان به­‌وجود خدایان­ متعدد با صورت‌های انسان‌گونه اعتقاد داشتند که غیر قابل ­اتکا بود، از این ‌رو فیلسوفان کوشیدند اخلاق را جدای از خدا و دین و به‌­صورتی غیر دینی و در قالبی انسان‌مدار عرضه کنند. در واقع فیلسوفان تلاش می‌کردند مبنای ثابتی برای رفتارهای انسان بیابند تا بحران به نظم تبدیل شود.

 

2. دوره­ی قرون وسطا:

شاید مهم‌ترین عامل مؤثر و تمایز بخش این دوره را بتوان پذیرفته­‌شدن دین مسیح از سوی کنستانتین در سال 393­م دانست. بدین ‌وسیله مسیحیت دین رسمی امپراتوری شد و با افزوده­شدن آن به سایر عواملی که پیشتر به‌وجود آمده بودند، ارزش­های اخلاقی در این دوره ویژگی‌های متمایزی را دارا شد. آرمان اخلاقی عیسی بر دو اصل استوار بود: اول، وجود عام خدا و دوم، عظمت نامحدود نفس انسانی. خدا هست و در همه‌جا وجود دارد و همه­ی انسان‌ها جزء اویند؛ و از این‌رو افراد باید خود را گرامی بدارند و وابسته­ی افراد دیگر بدانند. بدین شیوه فردگرایی ملازم کل‌گرایی است. در این دوره بود که سنت ­اگوستین و توماس ­آکوئیناس آرای افلاطون و ارسطو را با عقاید­مسیحی تلفیق کردند.

 

3. عصر جدید:

در این دوره شاهد واژگونی رابطه­ی ­اخلاق و ارزش­های ­انسانی در جوامع گوناگون هستیم. ملا‌ک‌ها، ارزش‌ها و اهداف تغییر کردند و اخلاق در جوامع مختلف معنا و مسوولیت دیگری را عهده‌دار شد. عملکرد کلیسا و راه‌حل‌های آن نتوانست در عمل، نظام اخلاقی مطلوبی پدید آورد؛ از این‌ رو به‌­تدریج تلاش‌های متنوعی برای خروج از دایره­ی انحصار مرجعیت کلیسا صورت ‌گرفت، مرز‌های جدید اندیشه و عمل بر مبنای انسان و خرد و بی‌اعتنا به خطوط پیشین ترسیم شدند. در این دوره خیر و سعادت یا انکار شده و بی‌معنا دانسته شدند یا آن­را به‌ منزله­ی هدف و وظیفه‌ای برای حکومت یا فرد در نظر گرفتند.

 

غرب و ارزش­هاى اخلاقى

رابطه­ی ارزش­گرائى و سودجويى به­­طور طبيعى خصمانه و كينه­­توزانه است­. ارزش­­گرايى، برخاسته از بينش عميق و آخرت­­انديش انسان است و سودجويى مولود ديد كوتاه و نزديك­بين و دنيازده­ی بشر می­باشد. ارزش­گرايى تجلى انسان­ بودن انسان است و سودجويى نمودار حركت غريزى و حيوانى وى­، غرب اوج سودپرستى و دنياگرائى بشراست و اخلاق، تجلى روح ارزش­خواه و آخرت­گراى انسان. جنگ نفس و عقل و نبرد عقل و عشق وقتى به صحنه­ی جامعه كشيده شود، به­صورت مبارزه­ی غرب و فرهنگ غربی با ارزش­هاى اخلاقى جلوه مى­كند. در جوامع انسانى تضادى عميق­تر و جنگى شديدتر از نبرد بي­رحمانه­ی غرب و فرهنگ غربی با اصول جهان­شمولی اخلاقى، وجود ندارد.

اصولا اگر رفتار بشر را به سه دسته تقسيم كنيم، ­(رفتار بر اساس احسان و ايثار، حق و عدالت­ و یا براساس ظلم و بيدادگرى)، غرب و فرهنگ غربی در اين سه­راهى، راه سوم را برگزيده است و عدالت را در برابر بت­كده­ی منفعت قربانى مى­كند و تيغ ظلم را بى­رحمانه بر گلوى ارزش­ها مى­سايد تا عروس رفاه را در آغوش گيرد. با توجه به اين واقعيت هيچ­كس از غرب و فرهنگ غربی انتظار رفتار اخلاقى و پاي­بندى به اصول انسانى را ندارد. 

 

اسلام و اخلاق بین­المللی

اسلام برای ترویج ارزش­های ­اخلاقی در جوامع­ بشری، بر معیارهای مشترکی تاکید می­کند که مورد موافقت عام قرار دارد­؛ در حالی‌­که در معیار­های ­اخلاقی غربی، ارزش­های ­اخلاقی بر پایه­ی نسبی‌گرایی و عدم امکان دست­یابی به حقیقت استوار است؛ به­عنوان نمونه پیروان ادیان ابراهیمی به اتحاد حول کلمه‌ي واحده‌ای فراخوانده شده‌اند که عبارت است از: توحید و پرهیز از شرک و نفی سلطه­طلبی؛ ای پیامبر به اهل کتاب بگو بیایید بر محور کلمه‌ای که بین ما و شما مشترک است، گردهم آییم که جز خدا را نپرستیم و با او کسی را شریک نسازیم و یکدیگر را به جای خدا ارباب خود نسازیم و اگر چنان‌چه این دعوت را اجابت نکردند، با آنان بگویید شاهد باشید ما مسلمان هستیم.

 

انديشمندان مسلمان و اخلاق

چندان تعجب‏آور نيست كه فارابى، شاگرد مشتاق افلاطون و ارسطو، در بحث‌هايش راجع ­به اخلاق، تحت تاثير اسلاف يونانى‏اش باشد، در آثار فارابى به‌طور كلى دو ديدگاه رقيب درباره­ی سعادت انسانى مى‏يابيم، يكى منحصرا نظرى در المدينة­­­الفاضله و السياسة­­المدنيه و ديگرى ديدگاهى كه تلاش مى‏كند به شيوه­ی افلاطونى اخلاق را با سياست پيوند دهد، در تحصيل ­السعادة، ديدگاه اول بر ­آن است كه سعادت انسانى را وابسته به فعاليت آن بخشى از نفس عقلانى تلقی نماید كه از بدن جداست­‏، چنين فعاليتى در بالاترين وجه خود، شكل اتصال به عقل فعال را پيدا مى‏كند. در ادامه اگر حدود دو­ قرن بعد، به غرب ‏نظری داشته­باشیم، به دو متفكر مسلمان اسپانيايى برمى‏خوريم كه افکارشان درباره­ی خير انسانى با ديدگاه­هاى فارابى تقابل آشكار دارد. فارابى، با نظر به ­سعادت بشری، فعاليت اخلاقى و سياسى را در خير انسانى مى‏گنجاند، اما از نظر ابن­‏باجه و ابن‏­طفيل، خير انسانى تنها شامل فعاليت (نظرى) فلسفى مى‏شود. 

 

ارزش­های اخلاق بین­الملل اسلامی

1. نفی­شرک بر پایه­ی حقیقت:

عنصری که همه­ی ادیان ابراهیمی بر آن توافق عام دارند، توحید و نفی­ شرک است و بر پایه­ي عنصر حقیقت­محور، جایگاه حق محترم، و گفت‌‌وگو برای کشف حقیقت، مقدس است. عقلانیتی که در اسلام مبنای تعامل میان­فرهنگی و جهان‌شمول‌گرایی به­حساب می‌آید، غیر از عقلانیتی است که در مدرنیسم مطرح است و فقط به عقل معاش اهمیت می‌دهد و ناظر به عقل کلی نمی‌باشد.

2. نفی سلطه:

در رابطه­ی میان همه­ی اعضای جامعه­ی بین‌المللی، اصل نفی سلطه و احترام متقابل است که می‌تواند سلامت روابط میان همه­ی انسان‌ها و جوامع گوناگون را تضمین کند. در ادامه­ی آیه­ی­ بالا (سوره­ی آل عمران، آیه64) آمده است: فإن تولوا فقولوا اشهدوا بأَنا مسلمون؛ یعنی اگر از مبنای توحید روی برتافتند، آنان را بر پایداری خود به اسلام گواه بگیرید و هرگز به استحاله­ی­ خود در فرهنگ الحادی تن ندهید و بر محور بعدی برای ایجاد همزیستی عادلانه مراجعه و تاکید کنید که عبارت است از اصل نفی سلطه و روابط میان ملت‌ها بر اصل احترام متقابل.

 

جمع­بندی

اگر اصول اخلاقی بر مبنای توحید و هدفمندی­ عالم تعریف و تعیین ­‌شود،  جهت‌­دهنده­ی مناسبات بین­المللی و مقیدکننده­ی آن خواهد بود. در اسلام، قدرت ضرورتا فاسدکننده نیست و می‌توان از ­آن در جهت عملی ­کردن اصول اخلاقی بهره ‌برد؛ بنابراین این مهم در جامعه­ی بین­المللی به­دلیل فقدان قدرت برتر به­طور نسبی، با تعادل میان غرایز و امکان­پذیر ­کردن حکومت آزادانه­ی عقل در جوامع مختلف فراهم می‌آید.

 

حقوق بین الملل و نزاکت بین المللی

در عرصه بين‌الملل به ويژه در مورد مسايل حقوقي، مشابهت‌هايي ديده مي‌شود که گاه مرزهاي نزديکي با هم دارند. دو مقوله عرف بين‌المللي و نزاکت بين‌المللي از جمله اين مقولات مشابه هستند که مرز باريکي بين آنها وجود دارد و ممکن است گاه مشابه يکديگر در نظر گرفته شوند. اين درحاليست که تمامي ‌مفاهيم حقوقي، مفاهيمي با بار معنايي مشخص و نمودهاي بيروني متفاوت و منفک هستند که با وجود برخي شباهت‌ها، باز هم نمي‌توان آنها را بر هم به طور کامل انطباق داد. براي بررسي ارتباط بين دو مفهوم عرف بين‌المللي و نزاکت بين‌المللي ابتدا بايد مفهوم اين دو مقوله را به طور جداگانه مورد بررسي قرار دهيم تا با ويژگي‌ها و تعاريف آنها آشنا شويم.

عرف بين‌المللي چيست؟

براي آگاهي از مفهوم عرف بين‌المللي، ابتدا بايد واژه عرف را به طور عام معنا کنيم. عرف داراي دو ريشه لغوي است که يکي به معناي امر پسنديده و ديگري به معناي معرفت و شناسايي است. در اصطلاح فقها، عرف به «عادات رفتاري و ديدگاه ذهني مردم» گفته مي‌شود و آنچه به عنوان عرف بين‌المللي شناخته مي‌شود از همين معناي پايه‌اي و عام، نشات مي‌گيرد. اما تعيين حد و مرز عرف به کاربردهاي آن ارتباط دارد. به طور عام، منظور از عرف «همه مردم» و «عقلا» است. پيش فرض اين نوع عرف، عدم تغيير است چراکه عقلا سيره ثابتى دارند و زمان و مکان و شرايط در آنها تأثيرى ندارد. البته گاهي منظور از عرف، گروه خاصي از مردم است که مي‌تواند بر‌اساس زبان و نژاد و مذهب خاص تعريف شود. به عنوان مثال عرف در بين مسلمانان با غيرمسلمانان در برخي موارد مي‌تواند متفاوت باشد. عُرف و عادت را، قديمي‏ترين پديده حقوقي مي‌دانند که طي قرون متمادي تنها مظهر و جلوه گاه حقوق و نخستين مظهر آن و معيار اصلي تشخيص بوده است.

البته از ديرباز مدون‌ نبودن‌ عرف‌ ‌ اشكالات‌ جدي‌ در زندگي‌ اجتماعي‌ انسان‌ پديد ‌آورد و به همين دليل از عهد باستان‌ پس‌ از رواج‌ كتابت،‌ گاه‌ كوشش‌هايي‌ به‌ عمل‌ مي‌آمد تا منبع‌ جديدي‌ به‌ شكل‌ مکتوب‌ براي حقوق‌ ايجاد شود. قوانين‌ سومري‌ و كتيبه حمورابي‌ كه‌ در حدود 2000 سال‌ پيش‌ از ميلاد حضرت‌ مسيح‌(ع‌) تدوين‌ شده‌اند و نيز الواح‌ دوازده‌گانه روم‌ نشانه‌ بارز چنين‌ تلاش‌ و كوششي‌ است كه‌ به‌ دست‌ ما رسيده‌ ‌است. در دو قرن‌ اخير با پيشرفت‌ علم‌ و صنعت‌، تلاش شد‌ روابط‌ حقوقي‌ تا حد امکان از صورت‌ عرفي‌ محض‌ خارج‌ شده و اصولي‌ بنا گذاشته شود كه‌ ترديدي‌ در آنها نباشد. چراکه هرگونه ترديد مي‌تواند موجب سوء‌تعبير و حتي سوءاستفاده از آن را فراهم آورد. بدين ترتيب مي‌توان حقوق را شکل تجسم‌ يافته و مکتوب عرف نامگذاري کرد.‌ عرف امروزه در حقوق کشورهاي مختلف جهان نقش مهمي ايفا مي‌کند بطوريکه به عنوان مثال در انگلستان، قانوني‌ از سال‌ 1269 ميلادي‌ كه‌ هنوز هم‌ لازم‌‌الاجرا است‌، اعلام‌ كرده‌ است‌ كه‌ عرف‌ باستاني‌ آن‌ است‌ كه‌ پيش‌ از سال‌ 1189 ميلادي‌ وجود داشته‌ است‌.‌ امروزه‌ اثبات‌ چنين‌ قدمتي‌ لازم‌ نيست‌ ولي‌ هرگاه‌ اثبات‌ شود كه‌ يك‌ عرف‌ نمي‌توانسته‌ است‌ در سال‌ 1189 ميلادي‌ وجود داشته‌ باشد آن‌ عرف‌، از لحاظ‌ حقوقي‌ در انگلستان‌ لازم‌‌الاجرا تلقي‌ نمي‌شود. در حقوق‌ اسلامي‌ نيز عرف‌ يكي‌ از منابع‌ حقوق‌ است‌ و حتي‌ در صورت‌ تعارض‌ ميان‌ عرف‌ و قياس‌، فقها عرف‌ را مقدم‌ مي‌داشته‌اند. به‌ اين‌ دليل‌ كه‌ قياس‌ مخالف‌ با عرف‌ جاري‌، موجب‌ عسر و حرج‌ است‌ يا مخالف‌ مصالح‌ جامعه‌ مي‌باشد. ذكر اين‌ نكته‌ لازم‌ است‌ كه‌ اعتبار عرف‌ و عادت‌ و عقل‌ و اجماع‌ و قياس‌ در حقوق‌ اسلام‌ ايجاد قدرت‌ فراواني‌ كرده‌ است‌. حقوق‌ اسلامي‌، حقوقي‌ ريشه‌‌دار و متكامل‌ است‌ که ركود و جمود و سكون‌ در آن‌ راه‌ ندارد.

از جمله اشكالاتي كه حقوق بين‌الملل عمومي همواره با آن روبرو بوده كمبود قواعد عام يا فراگير است. منبع اصلي اين حقوق معاهده وعرف است كه بدون ذكر سلسله مراتبي در ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري به آن اشاره شده است. اما دو منبع فوق هيچگاه نتوانسته نياز جامعه بين‌المللي را به قانون به علت ساختار سياسي خاص آن مرتفع نمايد. در حال حاضر با توجه به توسعه يافتگي و تاثيرات آن بر جوامع در حال پيشرفت و عقب مانده مانند مسايل حقوقي ناشي از پيشرفت تكنولوژي در زمينه‌ها‌ي گوناگون و نيز امور مربوط به خود توسعه كه با كسب استقلال آغاز شد و متعاقب آن قواعد ضروري براي پيشرفت اقتصادي و اجتماعي را در پي داشت ( مانند حق تعيين سرنوشت، حاكميت بر منابع طبيعي، منع تبعيض نژادي، عدم مداخله، خلع سلاح، نظام جديد اقتصادي و...) جامعه بين‌المللي بيش از پيش به ضرورت وجود قواعد فراگير در سطح عموم كشورها وقوف يافت. اما به نظر مي‌رسد تا زماني كه ساختار كنوني جامعه بين‌المللي برقرار باشد و انديشه تغيير آن نيز به خصوص به علت تنوع فرهنگ و طرز تفكر گوناگون ملت‌ها مقدور نباشد مشكل پيدايش و حاكميت قاعده حقوقي فراگير همچنان پابرجا بماند. اما با اين توصيفاتي که در مورد مفهوم عرف و نقش آن در مقوله حقوق ارائه شد، اکنون به موضوع عرف بين‌المللي مي‌پردازيم.

قاعده عرفي در حقوق بين‌الملل

عرف قاعده‌اي است كه پيدايش آن تابع روند خاصي است. در شيوه پيدايش اصولاً با قرارداد كه طي تشريفات معيني منعقد مي‌گردد در منشا متفاوت است. پروفسور ويرالي به اين نكته اشاره كرده مي‌گويد: عرف يك روند در تشكيل حقوق است و نه يك رويه. او استواري و ثبات نسبي آن را نيز معلول همين روند مي‌داند. باربوريس نيز همچون ويرالي معتقد است كه قواعد عرفي نخستين قواعد در حقوق بين‌الملل بوده است و پيدايش آنها تابع حاكميت هيچ قاعده حقوقي موجود نيست چون اگر در قالب تشريفات خاصي بوجود مي‌آمد نخستين قواعد نمي‌بود. به همين دليل داراي رويه نيست و خود نرم آغازين حقوق بين‌الملل است و همين امر باعث ابهام و نامشخص بودن منشا و اعتبار حقوقي آن مي‌گردد.

عرف بين‌المللي بر كليه كشورها ولو اگر در ايجاد آن نقشي نداشته اند حاكم خواهد بود. چون هر كشوري درون جامعه بزرگتري كه جامعه جهاني است به وجود مي‌آيد يا زندگي مي‌كند و بنابراين رضايت او را بر حاكميت قواعد جاري بايد مفروض در نظر گرفت. مثلاً مي‌گويند دول محصور در خاك يا آنها كه فعاليت دريايي قابل توجهي در طول تاريخ نداشته‌اند هيچگاه نقشي در پيدايش عرف‌هاي دريايي نداشته اما از قواعد عرفي آن مانند قانون پرچم و قواعد تردد در آب‌هاي ساحلي و داخلي همواره پيروي كرده‌اند. به همين طريق اگر كشوري جديد تاسيس شود خود به خود قواعد عرفي مذكور بر او بار خواهدشد. ملاحظه مي‌شود كه در اين بينش عملكردهاي حقوقي و منطقي دولتها كه ناشي از نيازهاي زندگي بين‌المللي است قواعد حقوقي را در سطح كلي به وجود آورده است و تا زماني كه جامعه بين‌المللي نتواند چيزي جايگزين آن کند آن را از بين نخواهد برد. به نظر مي‌رسد كه همين طرز تفكر در ماده 38 اساسنامه ديوان نهفته باشد. ماده 38 بيان مي‌دارد كه عرف با عملكردي كه حقي نيز در آن وجود داشته باشد احراز مي‌گردد؛ پروفسور بادوان درباره منشاء عرف مي‌گويد: ‌حقوق عرفي كه حقوق مشترك جامعه بين‌المللي است از نيازهاي زندگي بين‌المللي زاده مي‌شود. روابط بين‌المللي كه جامعه بين‌المللي را مي‌سازد مستلزم بعضي قواعد رفتاري براي دولت‌ها است.

عرف بين‌المللي، يکي از منابع اصلي حقوق بين‌الملل

عرف بين‌المللي هنوز يکي از منابع اصلي حقوق بين‌الملل محسوب مي‌شود. مطابق ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري، عرف بين‌الملل عبارت است از: رويه عمومي که به صورت يک قاعده حقوق پذيرفته شده است‌. از اين بيان دو نکته استنباط مي‌شود: اولاً اينکه عرف يک رويه عمومي است؛ ثانياً اينکه بايد اين عملکرد به صورت قاعده حقوق پذيرفته شده و الزام آور شده باشد. عرف را به بيان روشن‌تر مي‌توان چنين تعريف کرد‌: تکرار اعمال مشابه توسط اشخاص بين‌المللي که به تدريج در روابط مشترک آنها با يکديگر جنبه الزامي‌ يافته و به شکل قاعده حقوقي در آمده است. عرف بين‌المللي كه در صورت عموميت و مقبوليت مي‌تواند جنبه قانون براي جامعه بين‌المللي داشته باشد با استقلال و به صحنه آمدن كشورهاي جديد و تقسيم بنديهاي جهاني دستخوش بحران و تحولات بسياري شده و روند پيدايش يا شكل‌گيري آن نيز كه تابع تغييرات اجتماعي و سياسي است از اين بحران به دور نمانده است. بحران عرف در فقدان قانون به ويژه از آن جهت خودنمايي كرده است كه كشورهاي جديد خواهان حقوق بين‌المللي گاهي كاملاً مخالف با حقوق گذشته و گاهي كاملاً جديد و متناسب با منافع خود بوده‌اند.

عناصر سازنده عرف بين‌المللي

عناصر سازنده عرف بين‌المللي را مي‌توان به دو دسته تقسيم کرد:

1-‌ عنصر مادي: عنصر مادي عرف طبق بند (2) ماده (38) اساسنامه ديوان بين‌المللي رويه عمومي است. ديوان در راي صادره در موضوع حق پناهند‌گي درسال 1950 به روشني بيان کرده که منظور از «رويه عمومي»، رويه مستمر و متحدالشکل دولت‌ها‌ است. دراين جا دو سوال مطرح مي‌شود که بايد به آنها پاسخ داد: اول اينکه آيا مراد از رويه عمومي عملکرد تمام دولت‌ها‌ي جهان است يا خير؟ در پاسخ به اين سوال بايد گفت مراد از رويه عمومي، عملکرد تمام دولت‌ها‌ نيست بلکه منظور رفتار تعدادي از کشورها است که بطور خاص در مصالحه که در آن عرف مطرح است ذينفع باشد . دوم اينکه رويه دولت چگونه احراز مي‌گردد؟ جواب اين است که معمولاً رويه‌ها‌ از طريق وضع قوانين داخلي کشور، گزارشات بين‌المللي که در آن نظر دولت‌ها‌ بيان شده، آراي محاکم راي مثبت به قطعنامه‌ها‌ واظهارات نمايندگان رسمي‌کشور‌ها‌ به وجود مي‌آيد .

2- عنصر معنوي: در کنار رويه مستمر دولت، بايد اعتقاد دولت‌ها‌ به حق بودن آن رويه وجود داشته باشد تا آن رويه بتواند به عنوان قاعده عرفي به وجود آيد. در بند (2) ماده (38) اساسنامه ديوان بيان شده است که رفتار‌ها‌ي دولت‌ها‌ بايد به گونه‌اي باشد که آن رويه عمومي همانند قاعده حقوق پذيرفته شده باشد.

منظور از عرف بين‌المللي قاعده حقوقي نانوشته‌اي است كه مخالفتي جدي با آن وجود ندارد. اگر مخالفت و اعتراض دولت معيني به ويژه دولت صاحب مقام يا قدرتي در زمينه عرفي يا مخالفت گروهي از دول وجود داشته باشد عرف از جامعيت ساقط مي‌گردد. در اين حالت عرف جنبه منطقه‌اي و محدود خواهد يافت و در قلمرو دو يا چند دولت معين قابل اجرا است و تخلف از آن به همين نسبت ضمانت‌آور خواهد بود و در اين صورت ديگر عرف بين‌المللي شناخته نمي‌شود.

تشكيل يك عرف به اين بستگي ندارد كه عملكرد كاملاً و واقعاً به قاعده مربوطه منطبق باشد بلكه كافي است كه دولت‌ها رفتار خود را به طور كلي با آن منطبق نمايند و اگر رفتاري خلاف بروز كرد بايد آن را تجاوز به عملكرد دانست و نه تجلي قاعده‌اي جديد. به هر حال آنچه مسلم است اينكه حجم زياد روابط بين‌المللي، عرف تشكيل شده در مدت كوتاه را مي‌پذيرد و به آن قناعت مي‌كند و نيازي به طي زمان‌هاي طولاني كه در قرون گذشته به آن اعتقاد داشتند نمي‌بيند. هيچ قاعده‌اي در حقوق بين‌الملل وجود ندارد مگر دولت آن را قبول كرده باشد. كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات مورخ 1969 در ماده 38 مساله تبلور قاعده عرفي توسط قرارداد بين‌المللي را مورد توجه قرار داده و در اين باره اعلام کرده است‌: هيچ يك از مقررات مندرج در مواد 34 تا 37 مانع از آن نيست كه يك قاعده مندرج در يك معاهده كه به عنوان يك قاعده عرفي در حقوق بين‌الملل شناخته شده است براي كشور ثالثي الزام‌آور گردد.

البته ذکر اين نکته ضروري است که علي‌رغم تمامي ‌مساعي انجام شده خلاء قانون يا قاعده فراگير در حقوق بين‌الملل مرتفع نگرديده است. مخالفت بعضي دولتها و وجود مشكلات ناشي از ساختار ويژه جامعه بين‌المللي دولت‌ها كه امروزه به خصوص با خودنمايي مساله اختلاف فرهنگي ملت‌ها امكان تصميم‌گيري‌هاي يك جانبه و همه‌گير را ناممكن ساخته تغيير در اين نظام عرفي را دور از ذهن نموده است. در چنين شرايطي است که بررسي موضوع نزاکت بين‌المللي هم مي‌تواند ما را با ارتباط عرف بين‌المللي با نزاکت بين‌المللي بيشتر آشنا کند.

نزاکت بين‌المللي

نزاكت يا ETIQUETTE عبارت است از طرز برخورد افراد با يكديگر در زندگي روزمره. اما در عرصه بين‌الملل، طبيعتا اين رفتارها و برخوردها، به جاي افراد، بين دولت‌ها مورد توجه قرار مي‌گيرد. در حقيقت بعضي از رفتارها از حدود مرزها گذشته و به عنوان يك نزاكت بين‌المللي مورد قبول قرار گرفته است و تقريباً به صورت مشابهي در جامعه بين‌المللي رعايت مي‌شود؛ مجموعه اين رفتارها تحت عنوان كد رفتار بين‌المللي معرفي شده است. شايد مروري بر خلاصه‌اي از مذاکرات نمايندگان مجلس شوراي ملي در روز شنبه 16 آبان 1286 شمسي بهتر نشان دهد که موضوع نزاکت بين‌المللي از گذشته، نه فقط در جهان، بلکه در ايران نيز از گذشته مورد توجه قرار داشته است :

 وكيل الرعايا: مساله درخصوص تبعه دولت ايران در مملكت عثماني هيچ رعايت و سرپرستي از آنها نمي‌شود، حالاكه اين طور است، خوب است از آنهايي كه مي‌روند جلوگيري شود! از هيات كابينه هم استدعا مي‌شود كه يك توجهي در حال آنها مبذول دارند.

رييس: البته نهايت رعايت در حق آنها خواهد شد و همين طور است كه گفته شد، تاكنون حقوق آنها محفوظ نبوده است و علت آن همين اغتشاش و بي‌ترتيبي داخله ما بوده است، همين قدر داخله ما منظم شد حقوق آنها محفوظ خواهد بود، اما در باب نرفتن زوار فعلا نمي‌شود همچون حكمي‌ بشود، مگر اينكه حجج اسلام در اين باب چيزي بفرمايند.

آقا سيد‌حسن تقي‌زاده: بنده هم از قراري كه اطلاع حاصل كرده‌ام و مخصوصا در روزنامه حبل‌المتين، كلكته بعضي تلگرافات را ديده چنين معلوم مي‌شود كه حجج اسلام عتبات عاليات خيلي در اين باب ساعي هستند كه از دولت و مجلس بخواهند كه جلوگيري شود.

رييس: چون وزير امور خارجه حضور دارند، خوب است در اين باب از ايشان استفسار شود.

وزير امور خارجه: در اين باب جواب فوري نمي‌توانم بدهم، بايد اطراف كار را ملاحظه كرد، بعد از مشاوره جواب عرض كنم.

حاج ميرزا علي‌آقا: ما بايد دولت خود را تقويت نماييم؛ قوت دولت قوت ما است قدرت دولت قدرت ما است، نه اينكه درباره هر يك سوءظني به هم رسانيده تيشه به ريشه خود بزنيم؛ اين است كه مملكت ما ناخوشي عمومي پيدا كرده است و آن سوءظن است كه هر يك پيدا كرده‌ايم و با اين ترتيب هيچ كار ما پيشرفت نخواهد كرد و بعضي مندرجات جرايد هم مبني بر همين سوءظن است، از اين به بعد بايد سوءظن را مبدل به حسن‌ظن نماييم.

رييس‌الوزرا: بلي امروز از جمله چيزهايي كه اهم مقاصد ما است رعايت حفظ روابط بين دول است؛ امروز تمام اقتدارات دولت به واسطه رعايت ارتباطات آنها با يكديگر است. اين است كه ما بايد خيلي دقت كنيم تا بتوانيم، روابط خودمان را با دول همجوار زياد و محكم نماييم، نه اينكه برخلاف آن اظهار و ابرازي كنيم در اين موضوع وزير امور خارجه بيان خواهند فرمود.

وزير امور خارجه: نزاكت بين‌الملل از چيزهايي است كه در همه جا معمول است و دول همجوار را همه طور محترم مي‌دانند، بعضي اوقات ملاحظه مي‌شود كه در پاره‌اي از روزنامه‌ها‌ پاره‌اي عنوانات مي‌شود كه احتمال مي‌رود اسباب رنجش گردد، همچنين در مجلس مكرر خواستيم كه خواهش كنيم از طرف مجلس در اين باب مراقبتي شود، مي‌دانيد كه مجلس واضع قوانين است و اجراي آن با قوه مجريه است، پس هميشه بايد رعايت شرايط اجرا ملحوظ گردد.

آقا ميرزا ابوالحسن‌خان: خوب است اين نزاكت بين‌الملل را توضيح كنند و حدي از براي آن معين نماييد به عقيده بنده اگر يك وكيلي مثلا در باب معاهده دولت روس و انگليس عقيده‌اش بر اين باشد كه اين معاهده مضر به حال مملكت است و تقسيم آن است، اگر اظهار نكند اداي تكليف خود را نكرده است و در هر پارلمان اينگونه مذاكرات مي‌شود وكيل هم بايد در اينگونه موارد عقايد خود را بگويد.

وزير امور خارجه: مقصود آن مساله معاهده و اينگونه مطالب نبود آن معاهده را خود وزارت امور خارجه به مجلس پيشنهاد نمود و در آن باب البته هر وكيل عقايد خود را اظهار مي‌نمايد.

بلكه مقصود اين است كه اگر در خارج چيزي شنيدند بدون تحقيق در مجلس مطرح نكنند و در اين باب از وزارت امور خارجه توضيح بخواهند، اگر صحت دارد آنوقت مطرح كنند، مثلااز قراري كه شنيدم در مجلس گفته شده بود كه يك سفيري مراسله تهديدآميزي به كابينه وزرا نوشته است، بايد اين گونه مطالب را توضيح بخواهند و بدون توضيح و تحقيق مطرح قرار ندهند كه توليد اشكال از براي وزرا نشود.

مستشارالدوله: مطالب دو نوع است؛ يكي راجع به پلتيك دول، هر‌كس حق دارد كه تفتيش نمايد و اظهار راي كند، تا چه رسد به وكيل ملت و هيچ كس حق ندارد كه ايرادي به آن وكيل نمايد، ولي بعضي مطالب راجع به شخصيات است، مثل سفير و غيره در اين صورت نبايد بي تحقيق تعرض شود به علت اينكه شخص سفير محترم است و نماينده دولت معظم خودش است، هيچ كس حق ندارد بدون تحقيق اظهاري كه مخالف پلتيك شخصي او باشد، بنمايد.

وزير امور خارجه: روزي كه قانون اساسي به صحه رسيد مجلس يك تكليفي دارد و هيات وزرا يك تكليفي؛ چيزي كه راجع به مجلس است مجلس بايد اقدام كند و همچنين هيات وزرا بايد كاري را كه لازم مي‌دانند پيشنهاد مجلس نمايند، اما در باب امور خارجه چون خيلي مهم است، صحيح است كه مجلس بايد نظارت در وزارتخانه داشته باشد، ولي بايد وزير امور خارجه خيلي دقت كرده توضيحات بدهد شما وزير امور خارجه داريد بايد او را طرف اطمينان خود قرار بدهيد. اگر اطمينانتان از او سلب شد بايد استعفاي او را بخواهيد، والا بايد اطمينان به او داشته باشيد كه هر چيزي را او در هر موقع صلاح بداند افشا نمايد؛ مقصود من اين است كه به پلتيكات خارجه خيلي دقت بشود و اين طور كه فرموديد حسبات ملي خيلي خوب است، اما خودتان مي‌دانيد كه همين حسبات ملي هم يك وقتي توليد خيلي اشكالات مي‌كند و بايد همين طور كه معمول است، نزاكت بين‌الدول ملاحظه شود.

نزاکت بين‌المللي در قالب تشريفات

نزاکت بين‌المللي به عنوان تشريفات هم شناخته مي‌شود و در چنين قالبي تبلور مي‌يابد. تشريفات مقدمه ورود به هرگونه حركت اجتماعي است. چراکه براي ورود به هر عرصه‌اي بايد تشريفات مربوط به آن را رعايت کنيم. به عبارت ديگر همانگونه که هنگام ورود به هر‌گونه مراسم يا ميهماني، آداب و تشريفات آن را مورد توجه قرار دهيم، در عرصه بين‌الملل نيز بايد به اين آداب و تشريفات که در قالب نزاکت بين‌المللي مطرح مي‌شود توجه کنيم. اينگونه آداب در عرصه بين‌المللي زير ذره‌بين قرار مي‌گيرد و همواره مورد توجه است. رعايت بعضي از آداب و آيين‌ها يا شركت در بعضي از مراسم ممكن است توام با صرف وقت و زحمت و مغاير با تمايلات شخصي ما باشد.

پوشيدن لباس رسمي، آراسته بودن، تظاهر به خوشحالي و يا تظاهر به غمگين بودن، دوستي‌ها‌ي ناخواسته، رعايت تقدم در تشريفات همگي ممكن است مغاير با خواسته‌هاي شخصي ما باشد، ولي به خاطر پيشبرد اهداف سازماني ناگزير به انجام آن هستيم. در عرصه بين‌المللي نيز شاهد چنين وضعيتي هستيم.

با اصول تشريفات يا همان اصول مرتبط با نزاکت بين‌الملل، در حقيقت در جهت منافع ملي و مصالح كشور قدم برداشته‌ايم و در اين صحنه همواره مي‌بايست منافع ملي بر خواسته‌ها‌ي فردي و نفع شخصي مقدم باشد. تشريفات مقررات و آداب و رسومي‌زائد و دست و پا گير و ساخته و پرداخته افكار قرون گذشته نيست. حتي كشورهاي تجدد خواه و انقلابي نيز بعد از يك فرصت كوتاه، خود را به رعايت آن ملزم مي‌دانند و اين دسته كشورها بعضاً در رعايت اصول تشريفاتي مصرتر هستند.

تشريفات رعايت آداب و رسوم و قواعدي است كه رعايت آن در روابط بين‌المللي الزامي است. عدم رعايت اين اصول بعضاً باعث رنجش افراد و باعث بروز سوء‌تفاهم و دست زدن به عمل متقابل مي‌شود. رعايت اين اصول از ساده ‌ترين آن گرفته كه نحوه معرفي، آشنايي و مبادله كارت ويزيت است تا انجام مذاكرات سياسي و عقد قراردادها مي‌بايست دقيقاً مراعات گردد. مادامي كه اين اصول، مورد قبول جامعه بين‌المللي است به رعايت و انجام آن ملزم هستيم و نبايد به ميل و سليقه شخصي اين اصول را ناديده بگيريم. متقابلاً مي‌بايست رعايت اين اصول را از طرف مقابل خواستار شويم. بر خلاف آنچه برخي تصور مي‌کنند رعايت اصول تشريفاتي به معناي چشم پوشي يا ناديده انگاشتن آداب و رسوم و سنت‌هاي ملي و مذهبي نيست. هر تبعه‌اي مي‌بايست ارائه دهنده شخصيت و هويت ملي خود باشد. تشريفات مي‌بايست تلفيقي از آداب و رسوم و سنن ملي و اصول تشريفات بين‌المللي باشد.

در ذکر اهميت رعايت نزاکت بين‌المللي همين بس که عدم رعايت اصولي از تشريفات كه مورد قبول جامعه بين‌المللي است باعث طرد شدن از جامعه بين‌المللي مي‌شود. عدم رعايت اين اصول همچنين باعث ايجاد مشكلات در برقراري ارتباط با جامعه بين‌المللي مي‌شود و با طرد شدن از جامعه بين‌المللي فرصت‌هاي بسياري از دست خواهد رفت. طبيعي است که در صورت از دست دادن جايگاه قبلي، به دست آوردن منزلت‌ها و جايگاه گذشته، مستلزم كار و فعاليت بيشتر و پيمودن راه دشواري است.

نزاکت بين‌المللي و معيارهاي جديد

معيارهاي موجود در عرصه نزاکت بين‌المللي که در قالب تشريفات مورد توجه قرار مي‌گيرد، حاصل روند جديدي از همكاري‌ها‌ي متقابل بين افراد، جوامع و ملت‌ها در طي قرون است. معيارها و اصول تشريفاتي قديمي هستند و طي سال‌ها‌ي متمادي به لحاظ مقتضيات و شرايط زمان و مكان دستخوش تغيير و تحول شده‌اند. ملت‌ها و جوامع متناسب با ساختار اجتماعي و فرهنگي خود تغييراتي را در آن ايجاد و به آن رنگ ملي داده‌اند. بسياري از اين آداب و رسوم با آداب و رسوم متداول در ميان مردم عادي مشابه است و در زندگي روزمره به آن عمل مي‌شود. در جامعه بين‌المللي اين اصول عمدتاً از آداب و رسوم و سنت‌ها‌ي اروپايي سرچشمه گرفته شده است، ولي با اندكي توجه مي‌توان ريشه‌ها‌ي آن را در بين ملت‌ها‌ي قديمي‌آسيايي نيز مشاهده کرد.

در عرصه بين‌المللي رعايت اصول تشريفاتي از اهميت بيشتري برخوردار است و عدم رعايت آن بعضاً با عكس‌العمل نمايندگان كشورها مواجه مي‌شود. البته رعايت اصول تشريفاتي مطلق نيست و رعايت آن بعضاً تابع زمان و مكان و شرايط جغرافيايي است.

مرز بين عرف بين‌المللي و نزاکت بين‌المللي

تعريف دو مقوله عرف بين‌المللي و نزاکت بين‌المللي در سطور گذشته از زواياي مختلف، به خوبي اهميت و ويژگيهاي هر دو مقوله را در عرصه حقوق بين‌الملل نشان مي‌دهد. همانگونه که ذکر شد مطابق ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري، عرف بين‌الملل عبارت است از رويه عمومي‌که بصورت يک قاعده حقوق پذيرفته شده است‌. در حقيقت عرف يک رويه عمومي است که بايد اين عملکرد بصورت قاعده حقوق پذيرفته شده و الزام‌آور شده باشد. درست وجود همين نکته است که عرف را از نزاکت و عادت بين‌المللي متمايز مي‌سازد؛ به عبارت ديگر، عرف بين‌المللي علاوه بر آنکه از شمول و جامعيت بيشتري نسبت به نزاکت بين‌المللي برخوردار است، داراي قواعد مدون و مشخصي است که همچون يک قاعده پذيرفته شده و يک رويه عمومي، حالت الزام آور به خود گرفته است. در حاليکه نزاکت بين‌الملل بيشتر به يک سري از آداب ارتباطي در عرصه بين‌الملل گفته مي‌شود که اگرچه حالت الزام‌آور ندارد، اما به عنوان يک اصل پذيرفته شده همچون آداب رسمي، رعايت مي‌شود.

 

نقش متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل

تأثیرات متقابل حقوق بین الملل و حقوق داخلی

 

حقوق بین الملل به عنوان شاخه ای از علم حقوق، امروزه جایگاه خاصی پیدا كرده است. این علم اگرچه در اوایل قرن هفدهم، توسط گروسیوس هلندی به وجود آمد، اما آن طور كه باید و شاید تا اواسط قرن بیستم و تا پایان جنگ جهانی دوم جایگاه بایسته خود را پیدا نكرد. گرچه بسیاری از كشورها پیش از این، خود را مقیّد به قوانین عرفی و بین المللی كه بعضاً مورد پذیرش اكثریت كشورها قرار گرفته بود، می دانستند، اما این مسأله به صورت عام و جدّی مطرح نبود. 
با بروز اختلافات عمده بین كشورها و جنگ های طولانی و فرسایشی، به ویژه در جنگ جهانی دوم، ضرورت توجه به حقوق بین الملل بیش از پیش آشكار شد. با استقبال حقوقی كشورها از منشور سازمان ملل متحد و كنوانسیون های مختلف، مسأله تعارض قوانین داخلی كشورها با این قوانین و تعهدنامه ها نمایان گشت. از این رو، لازم بود مسأله تطابق یا عدم تطابق این مجموعه قوانین با قوانین داخلی كشورها مورد بررسی و ارزیابی دقیق قرار گیرد. كنكاش در مورد تأثیرات متقابل حقوق داخلی و بین المللی دست كم این نتیجه را دارد كه بدانیم در موارد تعارض هریك با دیگری، چه سیاستی را باید اتخاذ نمود. بنابراین، آنچه این نوشتار درصدد آن است، بررسی تأثیر و كاركرد میان این دو عنصر حقوقی و به دیگر سخن، نقش متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل است. 
بررسی كتاب های منتشره در خصوص این شاخه از حقوق، نشان می دهد كه موضوع تأثیر متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل تنها فصل كوچكی از مباحث این علم را در برمی گیرد، به طوری كه در میان بیش از ده ها كتابی كه در این زمینه مورد بررسی قرار گرفت، تنها چند كتاب به این مسأله پرداخته اند و سیر مباحث آن ها نیز شباهت زیادی به یكدیگر دارد. 
دكتر كاتوزیان در كتاب مقدمه علم حقوق به مسأله چگونگی قانونی شدن یك عهدنامه بین المللی در داخل یك كشور (ایران) می پردازد. دكتر صفدری در كتاب حقوق بین الملل و حقوق بین الملل عمومی ابتدا نقش قواعد داخلی بر حقوق بین الملل را مورد بررسی قرار می دهد و سپس تأثیرات حقوق بین الملل را بر بعضی از دادگاه های برخی كشورها مطرح می نماید. كتاب های حقوق بین الملل در عمل و حقوق بین الملل، ربه كا والاس هم به مسأله برتری حقوق بین الملل بر قواعد داخلی پرداخته و شواهدی را بر آن ذكر كرده اند. 
با توجه به اهمیت روزافزونی كه قوانین بین المللی در جامعه جهانی پیدا می كنند و نقش سازمان های بین المللی، مانند سازمان ملل متحد و شورای امنیت، كه مجریان و ناظران این قوانین هستند، مسائل نوین دیگری پیرامون این موضوع مطرح می شود كه در خور تحقیق و بررسی است; مسائلی مانند چگونگی دخالت سازمان ملل متحد به عنوان نیروی حافظ صلح در امور داخلی یك كشور، چگونگی نظارت بر مسأله حقوق بشر و نقض آن در داخل یك كشور و اخیراً هم مسأله تروریسم و چگونگی مبارزه با آن و... . 
بدین ترتیب، به نظر می رسد كه جای این گونه مباحث در این فصل از علم خالی است و كتاب های جدیدی پیرامون حقوق بین الملل باید تدوین شود. 
مسأله اهمیت سازمان های بین المللی و نقش آن ها در امنیت جهانی چیزی نیست كه بتوان آن را انكار كرد. از زمانی كه این سازمان ها، بخصوص سازمان ملل متحد تأسیس شد، به موازات آن قوانین بین المللی نیز تدوین گردید. امروزه با نهادینه تر شدن نظام حقوقی و سیاسی سازمان های بین المللی، جایگاه و كاركرد آن ها نیز شناخته تر شده است. 
اگرچه این مراكز به عنوان محلی برای تدوین و اجرای قوانین بین المللی دارای ضعف های بسیاری می باشند، اما نسبت به گذشته، اتكای دولت ها به این سازمان ها روز به روز افزایش یافته است، به گونه ای كه رفته رفته همان نقشی را خواهند یافت كه مجلس قانونگذاری یك كشور داراست. البته، مسأله ضمانت اجرا با وجود اهمیت زیاد، هنوز گره كوری در عرصه بین المللی و قواعد آن محسوب می شود. 
با این وجود و در چنین فضایی، عرصه توجه به نقش هایی كه هر یك از قوانین داخلی و بین المللی در سرنوشت افراد و یا دولت ها دارند، فراهم می آید. به عبارت دیگر، این سؤال مطرح می شود كه با توجه به اهمیت روزافزون قوانین بین الملل در عرصه جهانی، این قوانین چه نقشی در عرصه داخلی كشورهاخواهند داشت و تا چه حد گستره این قوانین به داخل مرزهای كشورها سرایت خواهد كرد؟ 
پی جویی تأثیرات متقابل این دو مؤلفه، هدف اصلی این تحقیق می باشد. 
به منظور استحكام و اتقان بیش تر بحث، در ذیل به تعریف مفاهیم به كابرده شده در عنوان تحقیق اشاره می شود: 
الف. حقوق بین الملل (international low): به مجموع قواعد و اصولی كه دولت ها در روابط خود با یكدیگر آن را به كار می برند اطلاق می شود. بحث تفصیلی آن در ادامه خواهد آمد. 
ب. حقوق داخلی: كلیه قوانینی كه در داخل یك كشور توسط قوه مقننه آن وضع و مورد اجرا قرار می گیرد. 
●تعریف و تاریخچه حقوق بین الملل 
حقوق بین الملل عمومی از نظر علمای مكتب های مختلف به صورت های گوناگون تعریف شده است. ژرژسل، دانشمند معروف فرانسوی، حقوق بین الملل عمومی را چنین تعریف كرده است: «حقوق بین الملل به معنی كامل كلمه، عبارت از نظام حقوقی جامعه ملت ها یا جامعه جهانی افراد بشر می باشد. حقوق بین الملل یك نظام حقوقی متعالی است; یعنی فوق نظام های حقوقی دیگر، اعم از ملی و فدرال قرار دارد و قواعد آن بر قواعد داخلی ممالك مختلف مقدم و اولویت دارد.» به عقیده اوپنهایم، حقوقدان انگلیسی، حقوق بین الملل شامل قواعدی است كه مبنای آن عرف و عادت یا قراردادهای بین المللی است و دولت های مختلف در روابط با یكدیگر آن قواعد را اجرا می كنند. 
به عقیده شارل روسو، استاد دانشكده حقوق پاریس، حقوق بین الملل اساساً حاكم بر روابط دولت ها یا حاكم بر روابط اشخاص حقوق بین الملل می باشد. هدف این حقوق سه چیز است: ۱. تعیین صلاحیت دولت ها; زیرا هر دولت در حدود جغرافیایی معین و مشخص صلاحیت اجرای قواعد و انجام وظایفی را دارد و در خارج از آن حدود (جز در موارد استثنایی) فاقد صلاحیت می باشد. ۲. تعیین تعهدات دولت ها كه ممكن است جنبه منفی یا مثبت داشته باشد. این تعهدات موجب می شود كه صلاحیت دولت ها طبق مقررات حقوق بین الملل محدود شود. ۳. تنظیم صلاحیت سازمان های بین المللی. 
با توجه به تعاریف مزبور و تعریف های دیگری كه از حقوق بین الملل شده و با در نظر گرفتن رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها، می توان در حال حاضر حقوق بین الملل را چنین تعریف كرد: حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است كه دولت ها، یعنی اعضای اصلی جامعه بین الملل، خود را ملزم به رعایت آن ها می دانند و در روابط با یكدیگر اجرا می كنند. علاوه بر این، حقوق بین الملل شامل قواعدی است كه طرز تشكیل و وظایف سازمان های بین المللی و روابط این سازمان ها را با یكدیگر و با دولت ها و هم چنین دربعضی موارد حقوق و تكالیف افراد را تعیین می كند.۱ 
هرچند ملت ها از دوران قدیم با یكدیگر روابطی داشته اند، ولی حقوق بین الملل، به شكلی كه امروزه موردنظر است، از زمانی به وجود آمد كه بین كشورهای جهان تفاهم بیش تری براساس آزادی اراده و نه براساس تحمیل اراده دولت ها، حاصل شد و شالوده تشكیل یك جامعه بین المللی پی ریزی گردید. به عبارت روشن تر، پیش از سازمان ملل متحد آنچه به عنوان حقوق بین الملل نامیده می شد، اصول و قواعدی بود كه كشورهای اروپایی ـ مسیحی به وجود آورده بودند. این كشورها، كشورهای غیرمسیحی را غیرمتمدن، (بربر یا وحشی) دانسته و برای آن ها حقی در عضویت جامعه بین المللی و سهمی در به وجود آوردن این اصول قایل نبودند.۲ 
در قرن هفدهم لزوم ایجاد یك سلسله قواعد مدوّن در روابط بین كشورهای اروپایی موجب شد كه تفاسیر و نظریات گروسیوس هلندی نفوذ جهانی یابد. گروسیوس با كتاب خود تحت عنوان حقوق جنگ و صلح، توجه كشورها را به سوی این رشته جدید حقوق جلب و در اروپا لقب «پدر حقوق بین الملل» به خود گرفت. كتاب گروسیوس، هنگام تحقیق روی اصول و قواعد حاكم بر روابط بین الملل مورد استفاده قرار می گرفت و تا جایی كه با منافع كشورها منافات نداشت، مورد استناد بود. در واقع، از زمان گروسیوس، حقوق بین الملل به صورت رشته جدیدی از حقوق درآمد. پس از گروسیوس، حقوقدانانی از جمله پوفندف آلمانی، بنكر شوك هلندی، راتل سوئیسی، آنزیلوتی ایتالیایی، اوپنهایم انگلیسی، لاترپاخت انگلیسی، كلسن امریكایی ژرژ سل فرانسوی و گوگئهایم سوئیسی، سهم بزرگی در به رشته تحریر درآوردن اصول حقوق بین الملل داشته اند.۳ 
حقوق بین الملل دارای خصوصیاتی است كه آن را از سایر حقوق متمایز می سازد. با وجود اهمیتی كه این قواعد و حقوق در عرصه جهانی باید داشته باشد، متأسفانه وجود ضعف های بنیادین درآن سبب شده است كه نتواند اهداف از پیش تعیین شده خود، یعنی حفظ صلح و امنیت و همچنین همكاری های بین المللی را محقق سازد. علل این ضعف را می توان عدم وجود نهادهایی به عنوان قانونگذاری، اجرایی و قضایی، مشكل سازش قواعد بین المللی و قواعد داخلی به دلیل استناد به حاكمیت ملی و سرباز زدن از انجام قوانین بین المللی، متكی بودن این حقوق بر قواعد عرفی، كه هم نارسا و كلی است و هم منطبق با نیاز روز نیست و مواردی از این قبیل، دانست.●رابطه حقوق بین الملل و حقوق داخلی 
حقوقدانان و طرفداران مكتب های مختلف، رابطه حقوق بین الملل با حقوق داخلی را از دو منظر مورد بررسی قرار داده اند. عده ای از جمله تری پل و انزیلوتی و اوپنهایم با الهام از نظریه ارادی، حقوق بین الملل و حقوق داخلی را دو نظام كاملاً مجزا و مستقل از یكدیگر می دانند كه هریك دارای ماهیت و قلمرو خاصی هستند. (نظریه دوگانگی یا ثنویت حقوقی). عده ای دیگر مانند لونورا، كلسن، ژرژ سل، دوگی، پولی پیس، لاترپاخت، با توجه به نظریه موضعی، عقیده دارند كه حقوق بین الملل از حقوق داخلی جدا نیست، بلكه هر دو تجلّی یك اصل اند; زیرا مفهوم واقعی حقوق، از تجمع اصولی ناشی می شود كه حاكم بر مجموع فعالیت های اجتماعی است (نظریه یگانگی یا وحدت حقوقی). 
●جهات اختلاف حقوق بین الملل و حقوق داخلی 
الف. از حیث مبانی و منابع: هرچند مبنای حقوق به طور كلی، اراده است، اما نوع اراده در حقوق داخلی و حقوق بین الملل یكسان نیست. در حالی كه مبنای حقوق داخلی، اراده یك كشور است، مبنای حقوق بین الملل، اراده چندجانبه كشورهاست. در زمینه منابع نیز میان حقوق داخلی و حقوق بین الملل تفاوت است. منابع اصلی حقوق داخلی، قوانین مدوّن، عرف و عادات و رسوم میان مردم یك جامعه است، ولی منابع اصلی حقوق بین الملل، قراردادهای بین المللیوعرف های پذیرفته شده از سوی كشورهای ذی نفع است. 
ب. از حیث موضوع: موضوعات حقوق داخلی و حقوق بین الملل با یكدیگر متفاوت است. موضوع حقوق داخلی، افراد هستند. به عبارت دیگر، حقوق داخلی حاكم بر روابط افراد با یكدیگر و یا افراد با دولت متبوعه آن هاست، ولی موضوع حقوق بین الملل، كشورها هستند و حقوق بین الملل حاكم بر روابط آن ها با هم و با سازمان های بین المللی و سازمان های بین المللی با یكدیگر و حتی با افراد است. 
ج. از حیث خصوصیات نظام حقوقی: حقوق داخلی، یك نظام حقوقی است كه تدریجاً ایجاد شده و تحول پیدا كرده و مورد پذیرش قرار گرفته و در نتیجه، ناشی از تبعیت است، در حالی كه حقوق بین الملل یك نظام ابتدایی و بدون قوّه قانونگذاری مستقل و مؤثر می باشد. 
د. از نظر پذیرش: برای این كه یك قاعده بین المللی در حقوق داخلی، ارزش و آثاری داشته باشد، باید بر طبق قواعد نظام داخلی، خصوصاً قانون اساسی، تصویب و منتشر شود. این تشریفات كه مبنای ارزش و اعتبار قاعده را تغییر می دهد، چنین است كه پس از پذیرش، قاعده بین المللی به شكل قاعده داخلی كه برای افراد الزام آور است درمی آید. ضرورت این پذیرش هنگامی به خوبی ظاهر می شود كه بدانیم قوانین اساسی كشورهای مختلف مقرراتی در خصوص كیفیت اجرای قراردادها در نظام داخلی پیش بینی كرده اند.۴ 
●صور مختلف نظریه یگانگی حقوقی 
الف. نظریه یگانگی حقوقی با تقدم و برتری حقوق داخلی: براساس این نظریه، حقوق بین الملل بر موازین و اصولی استوار است كه ریشه در حقوق داخلی دارد و در قراردادهای بین المللی تبلور یافته است. در چنین حالتی، حقوق بین الملل یك حقوق عمومی خارجی است و در آخرین مرحله، با قواعد حقوق داخلی ارتباط پیدا می كند. مهم ترین طرفداران این نظریه، یلینگ و وایهرینگ آلمانی هستند.۵ البته، این تقدم از حیث تاریخی و منطقی مورد بررسی قرار می گیرد. 
ب. نظریه یگانگی حقوقی با تقدم و برتری حقوق بین الملل: براساس این نظریه، برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی مسلّم است. نظام حقوقی داخلی مشتق از حقوق بین الملل است و حقوق بین الملل، مشخص كننده صلاحیت های كشورهاست و آن ها را به محدود و معین كردن صلاحیت های خود ملزم می نماید. 
▪دلایل این گروه عبارت است از: 
۱. هدف و موضوع قواعد حقوقی، اعم از حقوق داخلی و یا حقوق بین المللی، یكسان است; زیرا هدف هر دو، تأمین سعادت افراد بشر و موضوع آن تنظیم روابط افراد و جماعات برای نیل به این هدف اصلی است. اما از آن جایی كه قواعد حقوقی بین المللی ناظر بر روابط اعضای جامعه بزرگ جهانی، یعنی جامعه بین المللی است، بنابراین، نظام حقوقی كه از دو نظام داخلی و بین المللی تشكیل می گردد، اصولاً متكی به اصول حقوق بین الملل است. 
۲. تشكیل قواعد حقوقی چون معلول روابط طبیعی و اجتماعی است، در هر دو حقوق یكسان است. بنابراین، در هر دو حقوق قواعد حقوقی به صورت دستوری است كه یك مقام مافوق بدون توجه به رضایت و اراده افراد صادر می كند و مبنای آن قدرت طبیعی و اجتماعی است. 
۳. وجود بعضی از قواعد مهم بین المللی بدون تصور یك نظام كلی حقوقی، كه نظام های حقوقی كشورهای مختلف اجزای آن باشند، امكان پذیر نیست. چنان كه تعیین حدود صلاحیت قضایی و ارضی و همچنین اصل استقلال و مساوات دولت ها مبتنی بر اصول حقوق بین الملل می باشد و در غیر این صورت، یعنی در صورت قبول حق تقدم حقوق داخلی بر حقوق بین الملل، هر دولت مدعی خواهد بود كه در تعیین حدود صلاحیت خود، حاكم بالاستقلال می باشد.۶ 
●تأثیر پذیرش یا عدم پذیرش برتری حقوق بین الملل بر قوانین كشورها 
بسیاری از حقوقدانان برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی كشورها را یك اصل مسلّم و بدیهی شمرده اند. همچنین برخی عهدنامه ها و كنوانسیون ها مؤیداتی در این زمینه ذكر كرده اند كه به برخی از آن ها اشاره می شود. 
در حال حاضر، اولویت حقوق بین الملل نه تنها مورد قبول اغلب علما و حقوقدانان كشورهای مختلف است، بلكه رویه قضایی بین المللی و طرز عمل دولت ها در اجرای مقررات حقوق بین الملل این اولویت را مسلّم می سازد. دیوان دایمی دادگستری بین المللی در رأی مشورتی خود، كه در سال ۱۹۳۰ صادر نمود، چنین گفته است: «این اصل مورد قبول عموم دولت هاست كه در روابط بین دول امضاكننده یك عهدنامه، مقررات حقوق داخلی نمی تواند بر مقررات عهدنامه بین المللی تقدم داشته باشد.» همچنین این دیوان در قضیه اختلاف بین فرانسه و سوئیس راجع به مناطق آزاد، در مورد تقدم حقوق بین الملل چنین اظهارنظر كرده است: «دولت فرانسه نمی تواند برای محدود كردن تعهدات بین المللی خود به قوانین داخلی خود استناد كند.» 
در طرحی كه كمیسیون حقوقدانان امریكایی در سال ۱۹۲۷ در ریودوژانیرو تهیه كرده است لزوم رعایت و احترام حقوق بین الملل از طرف مقامات داخلی كشورهای امریكایی مورد قبول واقع شده و علاوه بر آن، تصریح شده است كه قوانین ملی نباید مخالف حقوق بین الملل باشد. ماده ۲ طرح مزبور چنین مقرر می دارد: «مقررات حقوق بین الملل قراردادی است كه جزو قوانین داخلی هر دولت است و مقامات ملی نباید با توجه به قوانین اساسی خود آن ها را اجرا نمایند.» مقررات ماده ۳، ماده ۲ را به این شرح تكمیل می نماید: «مقررات قوانین ملی نباید مخالف و مباین با حقوق بین الملل قراردادی باشند.» در بعضی عهدنامه هایی كه اخیراً بین دولت ها منعقد شده، اصل تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی صریحاً مورد قبول دولت های متعاهد واقع شده است; چنان كه در عهدنامه بین فرانسه و سوئیس مورخ ژوئن ۱۹۵۵ چنین مذكور است: «دو دولت تصدیق می كنند كه قراردادها و عهدنامه های بین المللی بر حقوق داخلی تقدم و اولویت دارند.» كشورهای مختلف جهان در نتیجه تجاربی كه طی چند قرن همكاری اندوخته اند، بویژه با توجه به مشكلات مهمی كه در ادوار مختلف در روابط بین المللی ایجاد شده، رفته رفته متوجه لزوم تقویت مبانی حقوق بین الملل و قبول اصل تقدم آن شده اند. به همین دلیل است كه نه تنها اصل تقدم حقوق بین المللی را عملاً رعایت می كنند، بلكه پاره ای از آن ها اصل تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را رسماً پذیرفته و در قوانین خود به صراحت آن را قید كرده اند. برخی از این كشورها عبارتند از: ممالك متحده امریكای شمالی، در قانون اساسی سال ۱۷۸۷; ایتالیا، در قانون اساسی سال ۱۹۴۸; جمهوری فدرال آلمان، در قانون اساسی سال ۱۹۴۹; فرانسه، در سال ۱۹۵۸.۷ 
دكتر دومینك كار در كتاب حقوق بین الملل در عمل، برتری حقوق بین الملل را در چهار بند: برتری حقوق بین المللی بر قوانین اساسی; قوانین داخلی; تعمیم های اداری و تعمیم های قضایی داخلی، به طور مشروح بیان نموده و شواهدی برای آن ذكر كرده است; از جمله، قضیه آلاباما ۱۸۷۲، مون تی جو (Montigo) ۱۸۷۵، جرج پانسون (Georges pinson) ۱۹۲۹ مربوط به رفتار داوری، قضیه سیلزی علیا لهستان (۲۵ مه ۱۹۳۶) در مورد برتری بر حقوق داخلی، قضیه ویمبلدون (Wimbledon) و... 
●تأثیر حقوق داخلی بر حقوق بین المللی 
تنظیم روابط بین الملل صرفاً توسط قواعد حقوق بین الملل صورت نمی گیرد، بلكه در برخی موارد قواعد حقوق داخلی نیز در تنظیم آن سهیم اند. به عنوان مثال، هرچند قواعد حاكم بر معاهدات بین المللی باید منطبق با مقررات مندرج در كنوانسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات باشد، اما این نكته را نمی توان نادیده گرفت كه برای تشخیص مقام صلاحیت دار كشورها برای تصویب معاهدات بین المللی باید به قوانین اساسی و سایر قوانین و مقررات آن ها مراجعه كرد و یا این كه اطلاع از مقررات مربوط به انتخاب نمایندگان سیاسی (سفرا، كارداران، دیپلمات ها) تنها با مطالعه مقررات داخلی انجام می پذیرد. بدین ترتیب، درك و كشف موضع حقوقی دولت ها در مورد موضوعات بین المللی از طریق مطالعه حقوق داخلی آن ها میسر خواهد بود. از این رو، اغلب اتفاق می افتد كه در خلال صدور رأی در مورد یك دعوا در برابر یك دادگاه بین المللی، دادگاه احساس می كند كه لازم است بخش های ذی ربط قوانین داخلی را مورد مطالعه قرار دهد. در واقع، مواردی پیش آمده كه حل موضوعات مهم، مستلزم تفسیر قوانین داخلی بودهوقواعد حقوق بین الملل به معنی اكیدآن موضوعیت نداشته است. 
به هر حال، مراجعه به قوانین داخلی می تواند شاهد خوبی برای تشخیص رعایت یا عدم رعایت تعهدات بین المللی از سوی كشورها قرار گیرد. در این زمینه، دیوان دایمی دادگستری بین المللی در قضیه برخی منافع آلمان در سیلزی علیای لهستان اعلام می دارد: «مسلماً از دیوان خواسته شده كه قوانین موجود لهستان را تفسیر نماید، اما مانعی وجود ندارد كه از صدور رأی دیوان در مورد این كه آیا لهستان در اجرای آن قوانین به تعهدات خود نسبت به آلمان براساس كنوانسیون ژنو عمل كرده، جلوگیری كند.» 
خلاصه این كه، حتی اگر برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را بپذیریم، این امر از اهمیت مقررات داخلی نمی كاهد; زیرا این مقررات در موضوعات بین المللی متعددی ـ مانند صلاحیت دولت ساحلی در مناطق دریایی، شرایط اكتسابی تابعیت، تعیین مقام صلاحیت دار برای انعقاد معاهدات بین المللی و غیره ـ قابل استناد می باشد. با این حال، قوانین داخلی مغایر با مقررات بین المللی را نمی توان پذیرفت. همچنین سكوت قانون اساسی را نمی توان مستمسكی برای گریز از تعهدات بین المللی قرار داد.۸ 
به این ترتیب، حقوق و مقررات داخلی در عرصه بین المللی در برخی جهات دارای اهمیت ویژه است. البته، دایره تأثیر این مقررات در حقوق بین الملل به موارد مذكور محدود نمی شود و با كشف موضوعات و مسائل جدید، این دایره گستره تر خواهد شد.●تأثیر حقوق بین الملل بر حقوق داخلی 
بررسی نقش و جایگاه حقوق بین الملل در نظام حقوقی كشورها به مراتب پیچیده تر و مشكل تر از موضوع پیشین است; زیرا بررسی آن مستلزم مطالعه حقوق داخلی كشورهای مختلف می باشد تا بتوان با نحوه برخورد آن ها با قواعد حقوق بین الملل آشنا شد. در طرحی كه كمیسیون حقوق دانان امریكایی در سال ۱۹۲۷ در ریودوژانیرو تهیه كرده اند. لزوم رعایت و احترام حقوق بین الملل از طرف مقامات داخلی كشورهای امریكایی مورد قبول واقع شده و علاوه بر آن، تصریح شده است كه قوانین ملی نباید مخالف حقوق بین الملل باشد. دادگاه های داخلی كشورهای مختلف جهان، به شیوه های گوناگونی با تلفیق قواعد حقوق بین الملل با حقوق داخلی برخورد كرده اند.۹ این شیوه را تقریباً تمامی نویسندگان كتاب های حقوق بین الملل به صورت كامل و جامع ذكر نكرده اند و عمدتاً به دو كشور شاخص امریكا و انگلیس به دلیل تفاوت نحوه برخورد، پرداخته اند. آنچه مهم به نظر می رسد، تشریح در نظریه «تبدیل» و «تلفیق» و كاركرد آن در قوانین داخلی این كشورهاست. 
در انگلستان در ارتباط با قابلیت تسری قواعد حقوق بین الملل در حقوق داخلی، اساساً دو نظریه مطرح است: الف) نظریه تبدیل ب) نظریه تلفیق. به موجب نظریه تبدیل، نظام حقوقی داخلی و حقوق بین الملل دو نظام كاملاً متمایز می باشند. از این دیدگاه، قوانین بین المللی زمانی در صحنه داخلی اعتبار می یابند كه در اثر استفاده از دستگاه قانونی مناسب مانند تصویب توسط مجلس، صریحاً و مشخصاً به یك قانون داخلی تبدیل شده باشند. برخلاف نظریه مزبور، نظریه تلفیق بر این پایه استوار است كه حقوق بین الملل به خودی خود و بدون نیاز به روش تصویب و تأیید قانونی بخشی از حقوق داخلی و جزو لاینفك آن به شمار می آید. این نظریه در قرون هجدهم توسط بكلستون تبیین شد. 
همان گونه كه از عرف بین الملل معلوم می شود، عمدتاً دولت ها در گذشته بیش تر متمایل به جدایی این دو حقوق بودند، آن هم به دلیل تعصبی كه به حاكمیت و استقلال خود داشتند، ولی به نظر می رسد در قرن حاضر با محدود شدن خودمختاری دولت ها و احساس لزوم همكاری بین المللی، قواعد بین المللی جایگاه خود را پیدا كرده است. هرقدر كه حقوق بین الملل و حقوق داخلی جدا از یكدیگر فرض شوند، خواه ناخواه در موارد بی شماری با یكدیگر تماس پیدا می كنند. همان گونه كه از عمل دولت ها استنباط می شود، روابط حقوق بین الملل و حقوق داخلی به طور كلی به چهار طریق تحقق می یابد: دو طریق آن كه «احاله» و «وصول» است، اصلی بوده و به مانند پلی، دو قلمرو مجزای حقوق را به هم مربوط می سازند و دو طریق دیگر كه «تعارض» و «تكمیل» است، احتمالی و فرعی می باشند; زیرا ممكن است به دنبال دو طریق اصلی به وجود آیند.۱۰ 
در خصوص نحوه برخورد بعضی از كشورها با قواعد حقوق بین الملل، كه به عنوان شاخص و الگوی دو نظریه در دو كشور انگلیس و امریكا مدنظر قرار گرفته است، یكی از محققان نحوه برخورد این دو كشور را در سه محور بیان كرده است: 
۱. موضع انگلستان نسبت به حقوق بین الملل عرفی 
در قرن نوزدهم «نظریه تلفیق» در دعاوی مختلف و از سوی نویسندگان متعددی پذیرفته شده بود، ولی به مرور زمان این نظریه ارزش اولیه خود را از دست داد و «نظریه تبدیل» جایگزین آن شد. بر این اساس، قواعد حقوق در صورتی جزیی از حقوق انگلیس به شمار می آیند كه از طریق قانونگذاری، رویه حقوقی و هر شیوه قانونگذاری دیگر، صراحتاً پذیرفته شده باشند. 
دعوای «رجنیا در برابر كین» در سال ۱۸۷۶ نقطه عطفی در تغییر رهیافت ها تلقی می شود. از آن تاریخ، دادگاه های انگلیس بیش تر از رهیافت تبدیل تبعیت می كنند. دعوای مذكور در ارتباط با یك كشتی آلمانی به نام «Franconia» بود كه در سه مایلی ساحلی انگلستان در كانال مانش با یك كشتی انگلیسی تصادم و آن را غرق كرده بود. كاپیتان آلمانی پس از مرگ یك مسافر كشتی بریتانیایی به جرم قتل غیرعمد مورد تعقیب قرار گرفت. مسأله ای كه در دادگاه های جنایی اختصاصی بریتانیا مطرح شد، آن بود كه آیا دادگاه انگلیسی صلاحیت رسیدگی به جرمی را، كه در چنین شرایطی اتفاق افتاده است، دارد یا خیر؟ دادگاه به این نتیجه رسید كه هیچ قانونی وجود ندارد كه به دادگاه ها نسبت به دریای سرزمینی سه مایلی در مجاور ساحل صلاحیت رسیدگی اعطا نماید. همان طور كه كمردكاربرت تأكید كرده مسأله آن بود كه آیا دادگاهی كه به صورت قضایی عمل می كند، می تواند از قدرت تقنینی مجلس برای جبران قوانین واقعی استفاده كند؟ پاسخ منفی بود و كاپیتان آلمانی آزاد شد. 
از قضیه فوق چنین استنباط می شود كه محاكم داخلی انگلستان در صورتی می توانند قواعد حقوق بین الملل را به مورد اجرا گذارند كه به تصویب مجلس رسیده باشند. به عبارت دیگر، قوانین بر حقوق عرفی اشراف دارند و دادگاه های انگلیسی باید مقررات قانون مصوب مجلس را مورد توجه قرار دهند، حتی اگر این امر مستلزم نقض قاعده ای از حقوق بین الملل باشد.۱۱ 
۲. موضع انگلستان نسبت به حقوق بین الملل قرارداد (معاهدات) 
از آن جا كه اجرای معاهدات در یك كشور نمی تواند بدون گذراندن مراحل تصویب قانونی صورت گیرد، گرایش حاكم چیزی جز رهیافت تبدیل نخواهد بود. هرچند مراحل اولیه انعقاد معاهدات به وسیله قوه مجریه انجام می پذیرد، در نهایت تصویب مجلس برای لازم الاجرا شدن معاهده ضروری و الزامی است. عدم احساس نیاز به تصویب قوه مقننه بدین معنا خواهد بود كه قوه مجریه می تواند رأساً اقدام به وضع قانون كند كه این خود خلاف موازین قانونی است. بدین ترتیب، معاهداتی برای انگلستان لازم الرعایت هستند كه به تصویب مجلس آن كشور رسیده باشند و عمل تبدیل صورت گرفته باشد. لازم به یادآوری است كه برخی از معاهدات، مانند معاهدات مربوط به جنگ، از این قاعده مستثنا شده اند.این گونه معاهدات بدون دخالت تقنینی برای كلیه كشورها لازم الاتباع هستند. 
خلاصه این كه، حقوق انگلستان علی رغم شناسایی تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی، آن دسته از قوانین بین المللی را كه مغایر با قوانین داخلی نبوده و مورد شناسایی مقامات تقنینی كشور باشند، معتبر می داند. 
۳. نحوه برخورد ایالات متحده امریكا با قواعد حقوق بین الملل 
موضع امریكا راجع به حقوق داخلی و حقوق بین الملل تشابه زیادی با رویه انگلستان دارد. پذیرش نظریه تلفیق با عناصری از رهیافت تبدیل را می توان رویه فعلی ایالات متحده امریكا دانست. این دوگانگی در رویه موجب پیچیدگی های خاصی در تشخیص مواضع دقیق امریكا شده است. 
در ابتدای قرن حاضر، در قضیه پاكت هابانا اظهار شده كه حقوق بین الملل بخشی از قوانین ماست و هرگاه موضوعات مربوط به حقوق مبتنی به آن برای صدور رأی صریحاً مطرح شود باید از سوی دادگاه های صلاحیت دار مورد تأكید و اعمال قرار گیرد. 
علی رغم جملات صریح فوق، كه مؤید نظریه تلفیق می باشد، دادگاه های امریكا در دعاوی بسیاری هرگاه قواعد حقوق بین الملل عرفی با قوانین داخلی مطابقت نداشته اند، قواعد اخیر را برگزیده و به مورد اجرا گذارده اند. به عنوان مثال، در دعوایی كه در آن پژوهش خواه استدلال می كرد كه عمل خاصی با حقوق بین الملل منافات دارد، دادگاه استیناف بخش به وضوح اظهار داشت كه این دادگاه هیچ اختیاری جهت كان لم یكن اعلام كردن قانونی را كه در مجلس به تصویب رسیده است، تنها بر این اساس كه مصرحات آن ناقض اصول حقوق بین الملل است، ندارد.
در ارتباط با موضع ایالات متحده امریكا در مورد معاهدات و موافقت نامه های بین المللی باید بین موافقت نامه های رسمی و موافقت نامه های اجرایی یا ساده قایل به تفكیك شد. موافقت نامه های اجرایی و ساده بدون نیاز به تصویب قانونی معتبرند، در حالی كه اعتبار موافقت نامه های رسمی مستلزم تصویب هستند. 
برای این كه موافقت نامه های اخیر برای محاكم داخلی امریكا لازم الاجرا شوند، باید عمل تبدیل تقنینی صورت گیرد، حال آن كه موافقت نامه های اجرایی به محض انعقاد معتبر و لازم الاتباع می باشند. ملكم شاو در یك تحلیل نهایی، رویه ایالات متحده امریكا و انگلستان را در مورد رابطه حقوق بین الملل با حقوق داخلی مورد انتقاد قرارداده، اظهار می دارد: «قوه قانونگذاری امریكا، همانند انگلیس، می تواند در اقدامات خود نه تنها توجهی به قواعد حقوق بین الملل ننماید، بلكه به گونه ای عمل كند كه عملاً با آن منافات داشته باشد، در چنین مواردی آن قانون در داخل حوزه قضایی امریكا برتر است.» 
●●نتیجه 
آنچه به طور اختصار آمد، تأثیراتی بود كه هریك از دو حقوق بین الملل و حقوق داخلی بر یكدیگر دارند. روشن شد كه با جایگاهی كه امروزه حقوق بین الملل در میان جوامع پیدا كرده است، تأثیر آن بر قوانین كشورها بیش تر و گسترده تر شده است و تقریباً كم تر كشوری را می توان یافت كه در قوانین داخلی خود، تحت تأثیر این قواعد قرار نگرفته باشد. از سوی دیگر، تأثیر حقوق داخلی كشورها، به ویژه كشورهای قدرتمند و بزرگ، بر حقوق بین المللی قابل انكار نیست. بیان این نكته ضروری است كه امروزه علی رغم وجود دستگاه های قانونگذاری، مانند شورای امنیت، در عرصه بین المللی، هنوز مسائل بین المللی تحت تأثیر جنبه ها و ابزارهای سیاسی است نه حقوقی; میزان قدرت سیاسی هر كشور عنصر تأثیرگذار در مؤلفه های بین المللی است. 
البته، آنچه كه امیدواركننده به نظر می رسد، اهمیت هرچند ظاهری و صوری قوانین و قطعنامه های بین المللی در میان كشورهاست. به طوری كه تقریباً همه كشورها، خود را پای بند به قوانین حقوقی ومنشور ملل متحد و رعایت آن می دانند و صراحتاً كشوری دست به انكار و نفی آن ها نزده است و این، زمینه را برای حاكمیت قوانین بین المللی هرچند در مدت طولانی آماده می كند.

 

نقش متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل

مقدّمه

حقوق بین الملل به عنوان شاخه ای از علم حقوق، امروزه جایگاه خاصی پیدا کرده است. این علم اگرچه در اوایل قرن هفدهم، توسط گروسیوس هلندی به وجود آمد، اما آن طور که باید و شاید تا اواسط قرن بیستم و تا پایان جنگ جهانی دوم جایگاه بایسته خود را پیدا نکرد. گرچه بسیاری از کشورها پیش از این، خود را مقیّد به قوانین عرفی و بین المللی که بعضا مورد پذیرش اکثریت کشورها قرار گرفته بود، می دانستند، اما این مسأله به صورت عام و جدّی مطرح نبود.

با بروز اختلافات عمده بین کشورها و جنگ های طولانی و فرسایشی، به ویژه در جنگ جهانی دوم، ضرورت توجه به حقوق بین الملل بیش از پیش آشکار شد. با استقبال حقوقی کشورها از منشور سازمان ملل متحد و کنوانسیون های مختلف، مسأله تعارض قوانین داخلی کشورها با این قوانین و تعهدنامه ها نمایان گشت. از این رو، لازم بود مسأله تطابق یا عدم تطابق این مجموعه قوانین با قوانین داخلی کشورها مورد بررسی و ارزیابی دقیق قرار گیرد. کنکاش در مورد تأثیرات متقابل حقوق داخلی و بین المللی دست کم این نتیجه را دارد که بدانیم در موارد تعارض هریک با دیگری، چه سیاستی را باید اتخاذ نمود. بنابراین، آنچه این نوشتار درصدد آن است، بررسی تأثیر و کارکرد میان این دو عنصر حقوقی و به دیگر سخن، نقش متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل است.

بررسی کتاب های منتشره در خصوص این شاخه از حقوق، نشان می دهد که موضوع تأثیر متقابل حقوق داخلی و حقوق بین الملل تنها فصل کوچکی از مباحث این علم را در برمی گیرد، به طوری که در میان بیش از ده ها کتابی که در این زمینه مورد بررسی قرار گرفت، تنها چند کتاب به این مسأله پرداخته اند و سیر مباحث آن ها نیز شباهت زیادی به یکدیگر دارد.

دکتر کاتوزیان در کتاب مقدمه علم حقوق به مسأله چگونگی قانونی شدن یک عهدنامه بین المللی در داخل یک کشور (ایران) می پردازد. دکتر صفدری در کتاب حقوق بین الملل و حقوق بین الملل عمومی ابتدا نقش قواعد داخلی بر حقوق بین الملل را مورد بررسی قرار می دهد و سپس تأثیرات حقوق بین الملل را بر بعضی از دادگاه های برخی کشورها مطرح می نماید. کتاب های حقوق بین الملل در عمل و حقوق بین الملل، ربه کا والاس هم به مسأله برتری حقوق بین الملل بر قواعد داخلی پرداخته و شواهدی را بر آن ذکر کرده اند.

با توجه به اهمیت روزافزونی که قوانین بین المللی در جامعه جهانی پیدا می کنند و نقش سازمان های بین المللی، مانند سازمان ملل متحد و شورای امنیت، که مجریان و ناظران این قوانین هستند، مسائل نوین دیگری پیرامون این موضوع مطرح می شود که در خور تحقیق و بررسی است؛ مسائلی مانند چگونگی دخالت سازمان ملل متحد به عنوان نیروی حافظ صلح در امور داخلی یک کشور، چگونگی نظارت بر مسأله حقوق بشر و نقض آن در داخل یک کشور و اخیرا هم مسأله تروریسم و چگونگی مبارزه با آن و... .

بدین ترتیب، به نظر می رسد که جای این گونه مباحث در این فصل از علم خالی است و کتاب های جدیدی پیرامون حقوق بین الملل باید تدوین شود.

مسأله اهمیت سازمان های بین المللی و نقش آن ها در امنیت جهانی چیزی نیست که بتوان آن را انکار کرد. از زمانی که این سازمان ها، بخصوص سازمان ملل متحد تأسیس شد، به موازات آن قوانین بین المللی نیز تدوین گردید. امروزه با نهادینه تر شدن نظام حقوقی و سیاسی سازمان های بین المللی، جایگاه و کارکرد آن ها نیز شناخته تر شده است.

اگرچه این مراکز به عنوان محلی برای تدوین و اجرای قوانین بین المللی دارای ضعف های بسیاری می باشند، اما نسبت به گذشته، اتکای دولت ها به این سازمان ها روز به روز افزایش یافته است، به گونه ای که رفته رفته همان نقشی را خواهند یافت که مجلس قانونگذاری یک کشور داراست. البته، مسأله ضمانت اجرا با وجود اهمیت زیاد، هنوز گره کوری در عرصه بین المللی و قواعد آن محسوب می شود.

با این وجود و در چنین فضایی، عرصه توجه به نقش هایی که هر یک از قوانین داخلی و بین المللی در سرنوشت افراد و یا دولت ها دارند، فراهم می آید. به عبارت دیگر، این سؤال مطرح می شود که با توجه به اهمیت روزافزون قوانین بین الملل در عرصه جهانی، این قوانین چه نقشی در عرصه داخلی کشورهاخواهند داشت و تا چه حد گستره این قوانین به داخل مرزهای کشورها سرایت خواهد کرد؟

پی جویی تأثیرات متقابل این دو مؤلفه، هدف اصلی این تحقیق می باشد.

به منظور استحکام و اتقان بیش تر بحث، در ذیل به تعریف مفاهیم به کابرده شده در عنوان تحقیق اشاره می شود:

الف. حقوق بین الملل (international low): به مجموع قواعد و اصولی که دولت ها در روابط خود با یکدیگر آن را به کار می برند اطلاق می شود. بحث تفصیلی آن در ادامه خواهد آمد.

ب. حقوق داخلی: کلیه قوانینی که در داخل یک کشور توسط قوه مقننه آن وضع و مورد اجرا قرار می گیرد.

تعریف و تاریخچه حقوق بین الملل

حقوق بین الملل عمومی از نظر علمای مکتب های مختلف به صورت های گوناگون تعریف شده است. ژرژسل، دانشمند معروف فرانسوی، حقوق بین الملل عمومی را چنین تعریف کرده است: «حقوق بین الملل به معنی کامل کلمه، عبارت از نظام حقوقی جامعه ملت ها یا جامعه جهانی افراد بشر می باشد. حقوق بین الملل یک نظام حقوقی متعالی است؛ یعنی فوق نظام های حقوقی دیگر، اعم از ملی و فدرال قرار دارد و قواعد آن بر قواعد داخلی ممالک مختلف مقدم و اولویت دارد.» به عقیده اوپنهایم، حقوقدان انگلیسی، حقوق بین الملل شامل قواعدی است که مبنای آن عرف و عادت یا قراردادهای بین المللی است و دولت های مختلف در روابط با یکدیگر آن قواعد را اجرا می کنند.

به عقیده شارل روسو، استاد دانشکده حقوق پاریس، حقوق بین الملل اساسا حاکم بر روابط دولت ها یا حاکم بر روابط اشخاص حقوق بین الملل می باشد. هدف این حقوق سه چیز است: 1. تعیین صلاحیت دولت ها؛ زیرا هر دولت در حدود جغرافیایی معین و مشخص صلاحیت اجرای قواعد و انجام وظایفی را دارد و در خارج از آن حدود (جز در موارد استثنایی) فاقد صلاحیت می باشد. 2. تعیین تعهدات دولت ها که ممکن است جنبه منفی یا مثبت داشته باشد. این تعهدات موجب می شود که صلاحیت دولت ها طبق مقررات حقوق بین الملل محدود شود. 3. تنظیم صلاحیت سازمان های بین المللی.

با توجه به تعاریف مزبور و تعریف های دیگری که از حقوق بین الملل شده و با در نظر گرفتن رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها، می توان در حال حاضر حقوق بین الملل را چنین تعریف کرد: حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولت ها، یعنی اعضای اصلی جامعه بین الملل، خود را ملزم به رعایت آن ها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا می کنند. علاوه بر این، حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های بین المللی و روابط این سازمان ها را با یکدیگر و با دولت ها و هم چنین دربعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.(1)

هرچند ملت ها از دوران قدیم با یکدیگر روابطی داشته اند، ولی حقوق بین الملل، به شکلی که امروزه موردنظر است، از زمانی به وجود آمد که بین کشورهای جهان تفاهم بیش تری براساس آزادی اراده و نه براساس تحمیل اراده دولت ها، حاصل شد و شالوده تشکیل یک جامعه بین المللی پی ریزی گردید. به عبارت روشن تر، پیش از سازمان ملل متحد آنچه به عنوان حقوق بین الملل نامیده می شد، اصول و قواعدی بود که کشورهای اروپایی مسیحی به وجود آورده بودند. این کشورها، کشورهای غیرمسیحی را غیرمتمدن، (بربر یا وحشی) دانسته و برای آن ها حقی در عضویت جامعه بین المللی و سهمی در به وجود آوردن این اصول قایل نبودند.(2)

در قرن هفدهم لزوم ایجاد یک سلسله قواعد مدوّن در روابط بین کشورهای اروپایی موجب شد که تفاسیر و نظریات گروسیوس هلندی نفوذ جهانی یابد. گروسیوس با کتاب خود تحت عنوان حقوق جنگ و صلح، توجه کشورها را به سوی این رشته جدید حقوق جلب و در اروپا لقب «پدر حقوق بین الملل» به خود گرفت. کتاب گروسیوس، هنگام تحقیق روی اصول و قواعد حاکم بر روابط بین الملل مورد استفاده قرار می گرفت و تا جایی که با منافع کشورها منافات نداشت، مورد استناد بود. در واقع، از زمان گروسیوس، حقوق بین الملل به صورت رشته جدیدی از حقوق درآمد. پس از گروسیوس، حقوقدانانی از جمله پوفندف آلمانی، بنکر شوک هلندی، راتل سوئیسی، آنزیلوتی ایتالیایی، اوپنهایم انگلیسی، لاترپاخت انگلیسی، کلسن امریکایی، ژرژ سل فرانسوی و گوگئهایم سوئیسی، سهم بزرگی در به رشته تحریر درآوردن اصول حقوق بین الملل داشته اند.(3)

 

حقوق بین الملل دارای خصوصیاتی است که آن را از سایر حقوق متمایز می سازد. با وجود اهمیتی که این قواعد و حقوق در عرصه جهانی باید داشته باشد، متأسفانه وجود ضعف های بنیادین درآن سبب شده است که نتواند اهداف از پیش تعیین شده خود، یعنی حفظ صلح و امنیت و همچنین همکاری های بین المللی را محقق سازد. علل این ضعف را می توان عدم وجود نهادهایی به عنوان قانونگذاری، اجرایی و قضایی، مشکل سازش قواعد بین المللی و قواعد داخلی به دلیل استناد به حاکمیت ملی و سرباز زدن از انجام قوانین بین المللی، متکی بودن این حقوق بر قواعد عرفی، که هم نارسا و کلی است و هم منطبق با نیاز روز نیست و مواردی از این قبیل، دانست.

 

رابطه حقوق بین الملل و حقوق داخلی

حقوقدانان و طرفداران مکتب های مختلف، رابطه حقوق بین الملل با حقوق داخلی را از دو منظر مورد بررسی قرار داده اند. عده ای از جمله تری پل و انزیلوتی و اوپنهایم با الهام از نظریه ارادی، حقوق بین الملل و حقوق داخلی را دو نظام کاملاً مجزا و مستقل از یکدیگر می دانند که هریک دارای ماهیت و قلمرو خاصی هستند. (نظریه دوگانگی یا ثنویت حقوقی). عده ای دیگر مانند لونورا، کلسن، ژرژ سل، دوگی، پولی پیس، لاترپاخت، با توجه به نظریه موضعی، عقیده دارند که حقوق بین الملل از حقوق داخلی جدا نیست، بلکه هر دو تجلّی یک اصل اند؛ زیرا مفهوم واقعی حقوق، از تجمع اصولی ناشی می شود که حاکم بر مجموع فعالیت های اجتماعی است (نظریه یگانگی یا وحدت حقوقی).

جهات اختلاف حقوق بین الملل و حقوق داخلی

الف. از حیث مبانی و منابع: هرچند مبنای حقوق به طور کلی، اراده است، اما نوع اراده در حقوق داخلی و حقوق بین الملل یکسان نیست. در حالی که مبنای حقوق داخلی، اراده یک کشور است، مبنای حقوق بین الملل، اراده چندجانبه کشورهاست. در زمینه منابع نیز میان حقوق داخلی و حقوق بین الملل تفاوت است. منابع اصلی حقوق داخلی، قوانین مدوّن، عرف و عادات و رسوم میان مردم یک جامعه است، ولی منابع اصلی حقوق بین الملل، قراردادهای بین المللی وعرف های پذیرفته شده از سوی کشورهای ذی نفع است.

ب. از حیث موضوع: موضوعات حقوق داخلی و حقوق بین الملل با یکدیگر متفاوت است. موضوع حقوق داخلی، افراد هستند. به عبارت دیگر، حقوق داخلی حاکم بر روابط افراد با یکدیگر و یا افراد با دولت متبوعه آن هاست، ولی موضوع حقوق بین الملل، کشورها هستند و حقوق بین الملل حاکم بر روابط آن ها با هم و با سازمان های بین المللی و سازمان های بین المللی با یکدیگر و حتی با افراد است.

ج. از حیث خصوصیات نظام حقوقی: حقوق داخلی، یک نظام حقوقی است که تدریجا ایجاد شده و تحول پیدا کرده و مورد پذیرش قرار گرفته و در نتیجه، ناشی از تبعیت است، در حالی که حقوق بین الملل یک نظام ابتدایی و بدون قوّه قانونگذاری مستقل و مؤثر می باشد.

د. از نظر پذیرش: برای این که یک قاعده بین المللی در حقوق داخلی، ارزش و آثاری داشته باشد، باید بر طبق قواعد نظام داخلی، خصوصا قانون اساسی، تصویب و منتشر شود. این تشریفات که مبنای ارزش و اعتبار قاعده را تغییر می دهد، چنین است که پس از پذیرش، قاعده بین المللی به شکل قاعده داخلی که برای افراد الزام آور است درمی آید. ضرورت این پذیرش هنگامی به خوبی ظاهر می شود که بدانیم قوانین اساسی کشورهای مختلف مقرراتی در خصوص کیفیت اجرای قراردادها در نظام داخلی پیش بینی کرده اند.(4)

 

صور مختلف نظریه یگانگی حقوقی

الف. نظریه یگانگی حقوقی با تقدم و برتری حقوق داخلی: براساس این نظریه، حقوق بین الملل بر موازین و اصولی استوار است که ریشه در حقوق داخلی دارد و در قراردادهای بین المللی تبلور یافته است. در چنین حالتی، حقوق بین الملل یک حقوق عمومی خارجی است و در آخرین مرحله، با قواعد حقوق داخلی ارتباط پیدا می کند. مهم ترین طرفداران این نظریه، یلینگ و وایهرینگ آلمانی هستند.(5) البته، این تقدم از حیث تاریخی و منطقی مورد بررسی قرار می گیرد.

ب. نظریه یگانگی حقوقی با تقدم و برتری حقوق بین الملل: براساس این نظریه، برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی مسلّم است. نظام حقوقی داخلی مشتق از حقوق بین الملل است و حقوق بین الملل، مشخص کننده صلاحیت های کشورهاست و آن ها را به محدود و معین کردن صلاحیت های خود ملزم می نماید.

دلایل این گروه عبارت است از:

1. هدف و موضوع قواعد حقوقی، اعم از حقوق داخلی و یا حقوق بین المللی، یکسان است؛ زیرا هدف هر دو، تأمین سعادت افراد بشر و موضوع آن تنظیم روابط افراد و جماعات برای نیل به این هدف اصلی است. اما از آن جایی که قواعد حقوقی بین المللی ناظر بر روابط اعضای جامعه بزرگ جهانی، یعنی جامعه بین المللی است، بنابراین، نظام حقوقی که از دو نظام داخلی و بین المللی تشکیل می گردد، اصولاً متکی به اصول حقوق بین الملل است.

2. تشکیل قواعد حقوقی چون معلول روابط طبیعی و اجتماعی است، در هر دو حقوق یکسان است. بنابراین، در هر دو حقوق قواعد حقوقی به صورت دستوری است که یک مقام مافوق بدون توجه به رضایت و اراده افراد صادر می کند و مبنای آن قدرت طبیعی و اجتماعی است.

3. وجود بعضی از قواعد مهم بین المللی بدون تصور یک نظام کلی حقوقی، که نظام های حقوقی کشورهای مختلف اجزای آن باشند، امکان پذیر نیست. چنان که تعیین حدود صلاحیت قضایی و ارضی و همچنین اصل استقلال و مساوات دولت ها مبتنی بر اصول حقوق بین الملل می باشد و در غیر این صورت، یعنی در صورت قبول حق تقدم حقوق داخلی بر حقوق بین الملل، هر دولت مدعی خواهد بود که در تعیین حدود صلاحیت خود، حاکم بالاستقلال می باشد.(6)

 

تأثیر پذیرش یا عدم پذیرش برتری حقوق بین الملل بر قوانین کشورها

بسیاری از حقوقدانان برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی کشورها را یک اصل مسلّم و بدیهی شمرده اند. همچنین برخی عهدنامه ها و کنوانسیون ها مؤیداتی در این زمینه ذکر کرده اند که به برخی از آن ها اشاره می شود.

در حال حاضر، اولویت حقوق بین الملل نه تنها مورد قبول اغلب علما و حقوقدانان کشورهای مختلف است، بلکه رویه قضایی بین المللی و طرز عمل دولت ها در اجرای مقررات حقوق بین الملل این اولویت را مسلّم می سازد. دیوان دایمی دادگستری بین المللی در رأی مشورتی خود، که در سال 1930 صادر نمود، چنین گفته است: «این اصل مورد قبول عموم دولت هاست که در روابط بین دول امضاکننده یک عهدنامه، مقررات حقوق داخلی نمی تواند بر مقررات عهدنامه بین المللی تقدم داشته باشد.» همچنین این دیوان در قضیه اختلاف بین فرانسه و سوئیس راجع به مناطق آزاد، در مورد تقدم حقوق بین الملل چنین اظهارنظر کرده است: «دولت فرانسه نمی تواند برای محدود کردن تعهدات بین المللی خود به قوانین داخلی خود استناد کند.»

در طرحی که کمیسیون حقوقدانان امریکایی در سال 1927 در ریودوژانیرو تهیه کرده است لزوم رعایت و احترام حقوق بین الملل از طرف مقامات داخلی کشورهای امریکایی مورد قبول واقع شده و علاوه بر آن، تصریح شده است که قوانین ملی نباید مخالف حقوق بین الملل باشد. ماده 2 طرح مزبور چنین مقرر می دارد: «مقررات حقوق بین الملل قراردادی است که جزو قوانین داخلی هر دولت است و مقامات ملی نباید با توجه به قوانین اساسی خود آن ها را اجرا نمایند.» مقررات ماده 3، ماده 2 را به این شرح تکمیل می نماید: «مقررات قوانین ملی نباید مخالف و مباین با حقوق بین الملل قراردادی باشند.» در بعضی عهدنامه هایی که اخیرا بین دولت ها منعقد شده، اصل تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی صریحا مورد قبول دولت های متعاهد واقع شده است؛ چنان که در عهدنامه بین فرانسه و سوئیس مورخ ژوئن 1955 چنین مذکور است: «دو دولت تصدیق می کنند که قراردادها و عهدنامه های بین المللی بر حقوق داخلی تقدم و اولویت دارند.» کشورهای مختلف جهان در نتیجه تجاربی که طی چند قرن همکاری اندوخته اند، بویژه با توجه به مشکلات مهمی که در ادوار مختلف در روابط بین المللی ایجاد شده، رفته رفته متوجه لزوم تقویت مبانی حقوق بین الملل و قبول اصل تقدم آن شده اند. به همین دلیل است که نه تنها اصل تقدم حقوق بین المللی را عملاً رعایت می کنند، بلکه پاره ای از آن ها اصل تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را رسما پذیرفته و در قوانین خود به صراحت آن را قید کرده اند. برخی از این کشورها عبارتند از: ممالک متحده امریکای شمالی، در قانون اساسی سال 1787؛ ایتالیا، در قانون اساسی سال 1948؛ جمهوری فدرال آلمان، در قانون اساسی سال 1949؛ فرانسه، در سال 1958.(7)

دکتر دومینک کار در کتاب حقوق بین الملل در عمل، برتری حقوق بین الملل را در چهار بند: برتری حقوق بین المللی بر قوانین اساسی؛ قوانین داخلی؛ تعمیم های اداری و تعمیم های قضایی داخلی، به طور مشروح بیان نموده و شواهدی برای آن ذکر کرده است؛ از جمله، قضیه آلاباما 1872، مون تی جو (Montigo) 1875، جرج پانسون (Georges pinson) 1929 مربوط به رفتار داوری، قضیه سیلزی علیا لهستان (25 مه 1936) در مورد برتری بر حقوق داخلی، قضیه ویمبلدون (Wimbledon) و...

 

تأثیر حقوق داخلی بر حقوق بین المللی

تنظیم روابط بین الملل صرفا توسط قواعد حقوق بین الملل صورت نمی گیرد، بلکه در برخی موارد قواعد حقوق داخلی نیز در تنظیم آن سهیم اند. به عنوان مثال، هرچند قواعد حاکم بر معاهدات بین المللی باید منطبق با مقررات مندرج در کنوانسیون وین 1969 راجع به حقوق معاهدات باشد، اما این نکته را نمی توان نادیده گرفت که برای تشخیص مقام صلاحیت دار کشورها برای تصویب معاهدات بین المللی باید به قوانین اساسی و سایر قوانین و مقررات آن ها مراجعه کرد و یا این که اطلاع از مقررات مربوط به انتخاب نمایندگان سیاسی (سفرا، کارداران، دیپلمات ها) تنها با مطالعه مقررات داخلی انجام می پذیرد. بدین ترتیب، درک و کشف موضع حقوقی دولت ها در مورد موضوعات بین المللی از طریق مطالعه حقوق داخلی آن ها میسر خواهد بود. از این رو، اغلب اتفاق می افتد که در خلال صدور رأی در مورد یک دعوا در برابر یک دادگاه بین المللی، دادگاه احساس می کند که لازم است بخش های ذی ربط قوانین داخلی را مورد مطالعه قرار دهد. در واقع، مواردی پیش آمده که حل موضوعات مهم، مستلزم تفسیر قوانین داخلی بوده وقواعد حقوق بین الملل به معنی اکیدآن موضوعیت نداشته است.

به هر حال، مراجعه به قوانین داخلی می تواند شاهد خوبی برای تشخیص رعایت یا عدم رعایت تعهدات بین المللی از سوی کشورها قرار گیرد. در این زمینه، دیوان دایمی دادگستری بین المللی در قضیه برخی منافع آلمان در سیلزی علیای لهستان اعلام می دارد: «مسلما از دیوان خواسته شده که قوانین موجود لهستان را تفسیر نماید، اما مانعی وجود ندارد که از صدور رأی دیوان در مورد این که آیا لهستان در اجرای آن قوانین به تعهدات خود نسبت به آلمان براساس کنوانسیون ژنو عمل کرده، جلوگیری کند.»

خلاصه این که، حتی اگر برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را بپذیریم، این امر از اهمیت مقررات داخلی نمی کاهد؛ زیرا این مقررات در موضوعات بین المللی متعددی مانند صلاحیت دولت ساحلی در مناطق دریایی، شرایط اکتسابی تابعیت، تعیین مقام صلاحیت دار برای انعقاد معاهدات بین المللی و غیره قابل استناد می باشد. با این حال، قوانین داخلی مغایر با مقررات بین المللی را نمی توان پذیرفت. همچنین سکوت قانون اساسی را نمی توان مستمسکی برای گریز از تعهدات بین المللی قرار داد.(8)

به این ترتیب، حقوق و مقررات داخلی در عرصه بین المللی در برخی جهات دارای اهمیت ویژه است. البته، دایره تأثیر این مقررات در حقوق بین الملل به موارد مذکور محدود نمی شود و با کشف موضوعات و مسائل جدید، این دایره گستره تر خواهد شد.

 

تأثیر حقوق بین الملل بر حقوق داخلی

بررسی نقش و جایگاه حقوق بین الملل در نظام حقوقی کشورها به مراتب پیچیده تر و مشکل تر از موضوع پیشین است؛ زیرا بررسی آن مستلزم مطالعه حقوق داخلی کشورهای مختلف می باشد تا بتوان با نحوه برخورد آن ها با قواعد حقوق بین الملل آشنا شد. در طرحی که کمیسیون حقوق دانان امریکایی در سال 1927 در ریودوژانیرو تهیه کرده اند. لزوم رعایت و احترام حقوق بین الملل از طرف مقامات داخلی کشورهای امریکایی مورد قبول واقع شده و علاوه بر آن، تصریح شده است که قوانین ملی نباید مخالف حقوق بین الملل باشد. دادگاه های داخلی کشورهای مختلف جهان، به شیوه های گوناگونی با تلفیق قواعد حقوق بین الملل با حقوق داخلی برخورد کرده اند.(9) این شیوه را تقریبا تمامی نویسندگان کتاب های حقوق بین الملل به صورت کامل و جامع ذکر نکرده اند و عمدتا به دو کشور شاخص امریکا و انگلیس به دلیل تفاوت نحوه برخورد، پرداخته اند. آنچه مهم به نظر می رسد، تشریح در نظریه «تبدیل» و «تلفیق» و کارکرد آن در قوانین داخلی این کشورهاست.

در انگلستان در ارتباط با قابلیت تسری قواعد حقوق بین الملل در حقوق داخلی، اساسا دو نظریه مطرح است: الف) نظریه تبدیل ب) نظریه تلفیق. به موجب نظریه تبدیل، نظام حقوقی داخلی و حقوق بین الملل دو نظام کاملاً متمایز می باشند. از این دیدگاه، قوانین بین المللی زمانی در صحنه داخلی اعتبار می یابند که در اثر استفاده از دستگاه قانونی مناسب مانند تصویب توسط مجلس، صریحا و مشخصا به یک قانون داخلی تبدیل شده باشند. برخلاف نظریه مزبور، نظریه تلفیق بر این پایه استوار است که حقوق بین الملل به خودی خود و بدون نیاز به روش تصویب و تأیید قانونی بخشی از حقوق داخلی و جزو لاینفک آن به شمار می آید. این نظریه در قرون هجدهم توسط بکلستون تبیین شد.

همان گونه که از عرف بین الملل معلوم می شود، عمدتا دولت ها در گذشته بیش تر متمایل به جدایی این دو حقوق بودند، آن هم به دلیل تعصبی که به حاکمیت و استقلال خود داشتند، ولی به نظر می رسد در قرن حاضر با محدود شدن خودمختاری دولت ها و احساس لزوم همکاری بین المللی، قواعد بین المللی جایگاه خود را پیدا کرده است. هرقدر که حقوق بین الملل و حقوق داخلی جدا از یکدیگر فرض شوند، خواه ناخواه در موارد بی شماری با یکدیگر تماس پیدا می کنند. همان گونه که از عمل دولت ها استنباط می شود، روابط حقوق بین الملل و حقوق داخلی به طور کلی به چهار طریق تحقق می یابد: دو طریق آن که «احاله» و «وصول» است، اصلی بوده و به مانند پلی، دو قلمرو مجزای حقوق را به هم مربوط می سازند و دو طریق دیگر که «تعارض» و «تکمیل» است، احتمالی و فرعی می باشند؛ زیرا ممکن است به دنبال دو طریق اصلی به وجود آیند.(10)

در خصوص نحوه برخورد بعضی از کشورها با قواعد حقوق بین الملل، که به عنوان شاخص و الگوی دو نظریه در دو کشور انگلیس و امریکا مدنظر قرار گرفته است، یکی از محققان نحوه برخورد این دو کشور را در سه محور بیان کرده است:

 

1. موضع انگلستان نسبت به حقوق بین الملل عرفی

در قرن نوزدهم «نظریه تلفیق» در دعاوی مختلف و از سوی نویسندگان متعددی پذیرفته شده بود، ولی به مرور زمان این نظریه ارزش اولیه خود را از دست داد و «نظریه تبدیل» جایگزین آن شد. بر این اساس، قواعد حقوق در صورتی جزیی از حقوق انگلیس به شمار می آیند که از طریق قانونگذاری، رویه حقوقی و هر شیوه قانونگذاری دیگر، صراحتا پذیرفته شده باشند.

دعوای «رجنیا در برابر کین» در سال 1876 نقطه عطفی در تغییر رهیافت ها تلقی می شود. از آن تاریخ، دادگاه های انگلیس بیش تر از رهیافت تبدیل تبعیت می کنند. دعوای مذکور در ارتباط با یک کشتی آلمانی به نام «Franconia» بود که در سه مایلی ساحلی انگلستان در کانال مانش با یک کشتی انگلیسی تصادم و آن را غرق کرده بود. کاپیتان آلمانی پس از مرگ یک مسافر کشتی بریتانیایی به جرم قتل غیرعمد مورد تعقیب قرار گرفت. مسأله ای که در دادگاه های جنایی اختصاصی بریتانیا مطرح شد، آن بود که آیا دادگاه انگلیسی صلاحیت رسیدگی به جرمی را، که در چنین شرایطی اتفاق افتاده است، دارد یا خیر؟ دادگاه به این نتیجه رسید که هیچ قانونی وجود ندارد که به دادگاه ها نسبت به دریای سرزمینی سه مایلی در مجاور ساحل صلاحیت رسیدگی اعطا نماید. همان طور که کمردکاربرت تأکید کرده مسأله آن بود که آیا دادگاهی که به صورت قضایی عمل می کند، می تواند از قدرت تقنینی مجلس برای جبران قوانین واقعی استفاده کند؟ پاسخ منفی بود و کاپیتان آلمانی آزاد شد.

از قضیه فوق چنین استنباط می شود که محاکم داخلی انگلستان در صورتی می توانند قواعد حقوق بین الملل را به مورد اجرا گذارند که به تصویب مجلس رسیده باشند. به عبارت دیگر، قوانین بر حقوق عرفی اشراف دارند و دادگاه های انگلیسی باید مقررات قانون مصوب مجلس را مورد توجه قرار دهند، حتی اگر این امر مستلزم نقض قاعده ای از حقوق بین الملل باشد.(11)

 

2. موضع انگلستان نسبت به حقوق بین الملل قرارداد (معاهدات)

از آن جا که اجرای معاهدات در یک کشور نمی تواند بدون گذراندن مراحل تصویب قانونی صورت گیرد، گرایش حاکم چیزی جز رهیافت تبدیل نخواهد بود. هرچند مراحل اولیه انعقاد معاهدات به وسیله قوه مجریه انجام می پذیرد، در نهایت تصویب مجلس برای لازم الاجرا شدن معاهده ضروری و الزامی است. عدم احساس نیاز به تصویب قوه مقننه بدین معنا خواهد بود که قوه مجریه می تواند رأسا اقدام به وضع قانون کند که این خود خلاف موازین قانونی است. بدین ترتیب، معاهداتی برای انگلستان لازم الرعایت هستند که به تصویب مجلس آن کشور رسیده باشند و عمل تبدیل صورت گرفته باشد. لازم به یادآوری است که برخی از معاهدات، مانند معاهدات مربوط به جنگ، از این قاعده مستثنا شده اند.

این گونه معاهدات بدون دخالت تقنینی برای کلیه کشورها لازم الاتباع هستند.

خلاصه این که، حقوق انگلستان علی رغم شناسایی تقدم حقوق بین الملل بر حقوق داخلی، آن دسته از قوانین بین المللی را که مغایر با قوانین داخلی نبوده و مورد شناسایی مقامات تقنینی کشور باشند، معتبر می داند.

3. نحوه برخورد ایالات متحده امریکا با قواعد حقوق بین الملل

موضع امریکا راجع به حقوق داخلی و حقوق بین الملل تشابه زیادی با رویه انگلستان دارد. پذیرش نظریه تلفیق با عناصری از رهیافت تبدیل را می توان رویه فعلی ایالات متحده امریکا دانست. این دوگانگی در رویه موجب پیچیدگی های خاصی در تشخیص مواضع دقیق امریکا شده است.

در ابتدای قرن حاضر، در قضیه پاکت هابانا اظهار شده که حقوق بین الملل بخشی از قوانین ماست و هرگاه موضوعات مربوط به حقوق مبتنی به آن برای صدور رأی صریحا مطرح شود باید از سوی دادگاه های صلاحیت دار مورد تأکید و اعمال قرار گیرد.

علی رغم جملات صریح فوق، که مؤید نظریه تلفیق می باشد، دادگاه های امریکا در دعاوی بسیاری هرگاه قواعد حقوق بین الملل عرفی با قوانین داخلی مطابقت نداشته اند، قواعد اخیر را برگزیده و به مورد اجرا گذارده اند. به عنوان مثال، در دعوایی که در آن پژوهش خواه استدلال می کرد که عمل خاصی با حقوق بین الملل منافات دارد، دادگاه استیناف بخش به وضوح اظهار داشت که این دادگاه هیچ اختیاری جهت کان لم یکن اعلام کردن قانونی را که در مجلس به تصویب رسیده است، تنها بر این اساس که مصرحات آن ناقض اصول حقوق بین الملل است، ندارد.

در ارتباط با موضع ایالات متحده امریکا در مورد معاهدات و موافقت نامه های بین المللی باید بین موافقت نامه های رسمی و موافقت نامه های اجرایی یا ساده قایل به تفکیک شد. موافقت نامه های اجرایی و ساده بدون نیاز به تصویب قانونی معتبرند، در حالی که اعتبار موافقت نامه های رسمی مستلزم تصویب هستند.

برای این که موافقت نامه های اخیر برای محاکم داخلی امریکا لازم الاجرا شوند، باید عمل تبدیل تقنینی صورت گیرد، حال آن که موافقت نامه های اجرایی به محض انعقاد معتبر و لازم الاتباع می باشند. ملکم شاو در یک تحلیل نهایی، رویه ایالات متحده امریکا و انگلستان را در مورد رابطه حقوق بین الملل با حقوق داخلی مورد انتقاد قرارداده، اظهار می دارد: «قوه قانونگذاری امریکا، همانند انگلیس، می تواند در اقدامات خود نه تنها توجهی به قواعد حقوق بین الملل ننماید، بلکه به گونه ای عمل کند که عملاً با آن منافات داشته باشد، در چنین مواردی آن قانون در داخل حوزه قضایی امریکا برتر است.»

··· نتیجه

آنچه به طور اختصار آمد، تأثیراتی بود که هریک از دو حقوق بین الملل و حقوق داخلی بر یکدیگر دارند. روشن شد که با جایگاهی که امروزه حقوق بین الملل در میان جوامع پیدا کرده است، تأثیر آن بر قوانین کشورها بیش تر و گسترده تر شده است و تقریبا کم تر کشوری را می توان یافت که در قوانین داخلی خود، تحت تأثیر این قواعد قرار نگرفته باشد. از سوی دیگر، تأثیر حقوق داخلی کشورها، به ویژه کشورهای قدرتمند و بزرگ، بر حقوق بین المللی قابل انکار نیست. بیان این نکته ضروری است که امروزه علی رغم وجود دستگاه های قانونگذاری، مانند شورای امنیت، در عرصه بین المللی، هنوز مسائل بین المللی تحت تأثیر جنبه ها و ابزارهای سیاسی است نه حقوقی؛ میزان قدرت سیاسی هر کشور عنصر تأثیرگذار در مؤلفه های بین المللی است.

البته، آنچه که امیدوارکننده به نظر می رسد، اهمیت هرچند ظاهری و صوری قوانین و قطعنامه های بین المللی در میان کشورهاست. به طوری که تقریبا همه کشورها، خود را پای بند به قوانین حقوقی ومنشور ملل متحد و رعایت آن می دانند و صراحتا کشوری دست به انکار و نفی آن ها نزده است و این، زمینه را برای حاکمیت قوانین بین المللی هرچند در مدت طولانی آماده می کند.

منابع حقوق بین الملل

منابع حقوق بین‌الملل

 

  حقوق بین الملل عمومی به مجموعه قواعد و مقرراتی كه بر روابط حقوقی كشورها و سازمان‌های بین‌المللی حاكم است، گفته می‌شود. حقوق بین‌الملل دارای دو دسته منابع اصلی و فرعی می باشد. طبق ماده 38 اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی، دیوان دارای منابع ذیل می‌باشد كه در مقام حل و فصل اختلافات، طبق این منابع: حكم خواهد داد، كه منابع اصلی نام دارند.

منابع اصلی:

1) معاهدات بین‌المللی:

   معاهده یك توافق بین‌المللی است كه طبق مقررات حقوق بین‌الملل به‌صورت كتبی و به منظور حصول آثار حقوقی معین میان کشورها و سازمان‌های بین‌المللی در مورد موضوعات بین‌المللی منعقد می‌شود.

طبقه بندی معاهدات:

   أ) از حیث تشریفات انعقاد: كه به معاهدات رسمی و موافقت‌نا‌مه‌های ساده یا اجرائی تقسیم می‌شوند.

  ب) از حیث ماهوی: كه ماهیت و مضمون معاهدات با هم فرق دارند و به معاهدات قانون‌ساز یا عام و معاهدات قراردادی یا خاص تقسیم می‌شوند. معاهدات قانون‌ساز یا عام، متضمن قواعد اساسی بوده و در حکم قوانین بین‌المللی هستند ولی معاهدات قراردادی یا خاص، به‌منظور نیل به منافع دولتی خاص بوده و جزء منابع اصلی و مستقیم حقوق بین‌الملل نمی‌باشند.

  ج) از حیث شكلی: كه به لحاظ تعداد طرفین معاهده، به معاهدات چند جانبه و یا دو جانبه تقسیم می‌شوند.

 

 2) عرف بین‌المللی:

یكی دیگر از منابع اصلی حقوق بین‌الملل، عرف بین‌المللی می‌باشد كه عبارتست از رویه، طرز عمل یا طرز رفتاری كه هر كشور در مناسبات خود با كشور دیگر دارد. عرف بین‌المللی دارای 2 عنصر است.

  عنصر مادی و قانونی: منظور از عنصر مادی، رفتار مشترك یا معمول میان كشورها است كه به‌تدریج و در طول یك زمان طولانی ایجاد می‌شود؛ به‌طوری ‌كه یك قاعده نافذ و قاطع به‌حساب می‌آید. و منظور از عنصر معنوی این است كه این عرف به عنوان یك قاعدۀ الزام آور پذیرفته شود. و الّا هر عضوی از جامعه جهانی می‌تواند در زمان ایجاد یك قاعدۀ عرفی، مخالفت خود را ابزار كند و زیر بار اجرای قاعده‌ای نرود كه با منافعش منطبق نیست.

3) اصول كلی حقوقی، یا اصول عمومی حقوق:

   این اصول در ایجاد قواعد حقوقی بین‌المللی نقش بسزایی دارند. و یكی از منابع حقوق بین‌الملل هستند كه در ماده 38 اساسنانۀ دیوان به عنوان منبع مستقل و مستقیم ذكر شده‌اند.

  از مزایای این اصول، عمومی بودن و كلی بودن است كه به قاضی یا داور اجازه می‌دهد در حل پرونده‌ها آزادی عمل بیشتری داشته باشند. این اصول به دو گروه اصول كلی حقوقی مشترك و اصول كلی حقوقی خاص تقسیم می‌شوند.

  منظور از اصول حقوق مشترك، یعنی اصولی كه در كلیه نظام‌های حقوق مشترك هستند و در زمینه‌های داخلی و خارجی قابل اجرا می‌باشند، مثل اصل وفای بعهد. و اصل آزادی قراردادها. ولی اصول حقوقی خاص، اصولی هستند كه به روابط كشورها اختصاص دارند و در زمینۀ بین‌الملل قابل اجرا هستند، مثل اصل احترام به استقلال كشورها.

  منابع فرعی: در كنار منابع اصلی، منابع فرعی هم نقش بسزایی در حقوق بین‌الملل دارند كه عبارتند از:

 

 1) تصمیمات قضائی بین‌المللی و دكترین:

   آخرین قسمت از بند یكم ماده 38 اساسنامه راجع به این منبع است. البته این منبع به عنوان یكی از عوامل فرعی یا كمكی در تعیین و تشخیص قواعد حقوقی به‌شمار می‌رود، و تصمیمات یا رویه دادگاه‌های بین‌المللی، راهنمای قضات در دعاوی به‌حساب می‌آیند. منظور از دكترین، عقاید جمعی دسته‌ای از علمای حقوق است كه نقش به‌سزایی در تحول و تكامل حقوق بین‌الملل دارند.

 

2) انصاف:

  بند دوم ماده 38 اساسنامه دیوان، به دیوان این اختیار را داده است كه بتواند به دعاوی مطرح نزد خود، بر اساس اصل انصاف رسیدگی نماید؛ البته مشروط به این‌كه طرفین دعوی موافق باشند. انصاف به عنوان سرشت حقوق، در دو مورد مكمل حقوق است:

  1) در صورت عدم كفایت حقوق موضوعه.

  2) در صورت سكوت حقوق موضوعه.

   انصاف امروزه به صورت یك قاعده حقوقی اعتلا یافته است؛ اگر چه جزء منابع اصلی حقوق بین‌الملل نمی‌باشند و جزء منابع فرعی و مكمل محسوب می‌شود.

  3) قواعد آمره بین‌المللی:

 امروزه در حقوق بین‌الملل،‌ قواعدی وجود دارد كه به‌عنوان قواعد بنیادین و آمره محسوب می‌شوند و هر قاعده و رویه‌ای كه خلاف این قواعد باشد، بی‌اعتبار است. این قواعد آمره،‌ مثل؛ اصل وفای بعهد، اصل حسن‌نیت، اصل احترام به حاكمیت، استقلال، تمامیت ارضی كشورها و... جزء منابع عمومی حقوق بین‌الملل می‌باشند.

نظریه ها و مکاتب حقوق بین الملل

 

 

هنجار گرایی در حقوق بین الملل

 

حقوق مجموعه ای از نرم هاست. Norm از خانواده sence است که در برابر science مطرح می شود. آلمانی ها علوم را به طبیعی و انسانی و مفاهیم را به معنا و تفسیر (نومن و فنومن) تقسیم می کنند که مورد اعتراض کلسن قرار گرفته است. به طور مثال سلب شدن جان یک نفر به دست دیگری از نظر هنجاریون ممکن است قتل تلقی شود و یا ممکن است مجازات از سوی حکومت تلقی شود اما از نظر تجربیون تفاوتی در واقعیت امر نمی کند.

مکتب هنجارگرایی یا نرماتیویست معتقد است که قاعده حقوقی اصالت دارد و این قواعد خارج از اراده دولت شکل می گیرد به همین دلیل به این مکتب اصالت قاعده هم می گویند و به دلیل بنیانگذار آن به مکاتب وین و اطریشی نیز شهرت دارد. کلسن که به وی اینشتین حقوق می گویند معتقد است که اراده دولت اساس حقوق بین الملل را تشکیل نمی دهد بلکه بالعکس است. می گوید چون شخصیت کشور فرضی است اراده وی نیز فرضی است. دلیل دیگر اینکه اگر اراده را دلیل حقوق بدانیم باید اراده را تجزیه تحلیل کنیم در حالی که اراده مفهومی حقوقی نیست و این مخالف مطالعه علمی حقوق است. طبق این بینش دولت بدون حقوق وجود ندارد. هنجارگرایی به عنوان یکی از جلوه های پوزیتیویسم حقوقی یا مکتب برون ذاتی حقوقی در پاسخ به حقوق درون ذاتی بود که اصالت را به دولت می داد.

هنجار حاکم بر رفتار انسانها مربوط به بایدهای اخلاقی می شود (و نه هست ها) و لذا تفسیر بردار است. در پاسخ گفته اند علم دو گونه است: علم تجربی که به تشخیص حقایق می پردازد و علم هنجاری که به تطبیق واقعیت با قانون موضوعه (positive norm) می پردازد که کار حقوق است. اما این نظری پسندیده نیست زیرا در هر صورت در مرحله هنجار از تفسیر گزیری نداریم و حتی وضع خود هنجار توسط قانونگذار به این علت است که در ذهن خود هنجار بالاتری را تصور کرده است و این سلسسله سر دراز دارد در حالی که علم را با بی نهایت کاری نیست. برای حل این معما کلسن به تئوری پردازی دکترین "هنجار برتر پیش فرض شده" پرداخت. طبق این دکترین یک هنجار برتر تغییر ناپذیر وجود دارد که باید مبنای دیگر هنجارهای حقوقی قرار گیرد. این نظر با انتقادات فراوان روبرو گردید.

به عبارت دیگر کلسن برای علمی کردن حقوق فرض کرد که در عرصه علوم انسانی نیز ما با اصول قطعی الدلیل و متقنی روبرو هستیم که مثلاً اولین اصل بدیهی در حقوق بین الملل اصل وفای به عهد است و علمی بودن (صحیح بودن) اصول دیگر در میزان سنجی با این اصل مشخص می شود همانطور که مثلاً در علوم طبیعی وجود را اصل می گیرند و بر مبنای آن به شناخت پدیده ها دست می زنند. علمی شدن حقوق منجر به علمی شدن نقد آن نیز کمک می کند.

کلسن در سال 1881 در پراگ پایتخت چک و اسلواکی به دنیا آمد. وی پس از تدوین قانون اساسی اتریش پس از جنگ جهانی اول در تلاش برای جمع میان تجربه گرایی و شکاکیت اخلاقی در حقوق برآمد تا بتواند حقوق را به عنوان یک علم بازسازی کند. کلسن وی بعد از بازنشستگی از تدریس شروع به طرح ریزی نظریات خود نمود و حدود 300 کتاب و مقاله به 3 زبان مختلف نگارش کرد تا بالاخره خود را پایه گذار مکتب نظریه حقوقی محض "pure theory of law" نمود.

به واقع به دنبال تشکیل دادگاه نورمبرگ پس از جنگ جهانی دوم این سؤال به وجود آمد که میزان مشروعیت نظام حقوقی نازی چه میزان بوده است؟ به عبارت دیگر صحبت تقابل دو مفهوم حقوق و اخلاق یا حقوق موضوعه و حقوق طبیعی به میان آمد. رادبروچ (Radbruch) با اعتراض به مکتب حقوقی محض کلسن که مبتنی بر حقوق موضوعه بود بیان داشت که زمانی که حقوق از مفهوم عدالت خالی گشت دیگر حقوقی وجود ندارد. این در حالی بود که خود کلسن از نژادپرستی های آلمان ضربه دیده بود.

کلسن خواست تا شکل منطقی حقوق را کشف نماید و این کار کاملاً علمی بود. وی در این جریان بیشتر به معرفت شناسی کانت نظر داشت تا به تجربه گرایان. کانت به خالص سازی موضوعات علمی در دو حوزه نظر داشت: یکی در حوزه اخباری و هست ها (description) و یکی در حوزه انشائی و باید ها (prescription). ایدئالیسم کانت بیان می داشت که هر علمی باید مجزا از علوم دیگر بررسی گردد.

از این رو کلسن با هرگونه حقوق برتری (higher law) از جمله حقوق طبیعی مخالفت نمود و از این زمان نام خود را در لیست طرفداران حقوق پوزیتیویسم ثبت نمود. نظریه محض حقوقی کلسن از دو جنبه محض و انجزایی است: اول خالص سازی (purification) موضوع حقوق: برای علمی کردن حقوق باید تمام قواعد غیر حقوقی شامل قواعد سیاسی، اخلاقی، اجتماعی و روانشناسانه را به کناری نهاد. دوم خالص سازی تحقیق: باید حقوق را از هرگونه ارزش و ایدئولوژی منتسب به محقق خالی نمود (value-free). برای این امر محقق علم حقوق، باید خود را به سطح ناظر بیرونی تنزل دهد. پس از زدودن حقوق از این ناپاکی های سیاسی، اخلاقی و ایدئولوژیکی می تواند شاهد مجموعه ای منطقی و به هم پیوسته از هنجارهای حقوقی بود. این به هم پیوستگی در نگاه کلسن فقط مربوط به هنجارهای حقوقی است (legal norms) و نه قواعد حقوقی (legal rules) چرا که این قواعد تجلی بیرونی هنجارهایی هستند که در یک نظام هرمی شکل با هم مرتبط اند و متضمن باید ها (oughts) است و نه هست ها (ises). طبق منطق علمی هست ها هستند که بایدها را مشخص می کنند اما طبق منطق ایدئولوژیک این بایدها هستند که باید بر هست ها تأثیرگذار باشند. کلسن می گوید علم باید از ایدئولوژی خالی شود.

در این نظام فکری تمام هنجارهای حقوقی در یک هرم سلسله مراتبی (hierarchical pyramid) سنجیده می شوند در صورت تبعیت یک نرم از نرم بالاتر می توان گفت با یک نرم معتبر سر و کار داریم اما در صورت عدم تبعیت، آن نرم بی اعتبار است. مثلاً وقتی می گوئیم هر کس به حکومت لطمه زند مستحق مجازات اعدام است به این دلیل صحیح است که می دانیم دشمن یک حکومت باید اعدام شود. این نظام اعتبار بخشی به یک هنجار از سوی هنجاری بالاتر با مشکل تسلسل (infinite regress) مواجه است. کلسن برای حل این مشکل مسئله هنجار برتر (grund norm) را مطرح می کند. هنجار یا قاعده ای که اثبات اعتبار آن نیازی به وجود هنجاری بالاتر ندارد. قاعده ای که توسط قضات، وکلا و زندان بان ها نیز رعایت می شود. این قاعده که قائم بالذات است طی یک کوشش فکری حقوقی کشف می شود و قاعده ای واجب الوجود است که امکان وجود دیگر قواعد حقوقی مبتنی بر وجود آن است: اصل وفی به عهد (pacta sund servanda)

پس از جنگ جهانی اول این اندیشه به وجود آمد که صلاحدید مبتنی بر حاکمیت کشورها موجب فتنه جنگ خانمانسوز گردید و چاره این مشکل را در قانونگرایی دموکراتیک دیدند. طبق این اندیشه قانون باید طبق اراده مردم در چارچوب نهادهای پیش بینی شده در قانون اساسی به ظهور برسد. در سطح بین المللی این کشورها هستند که تصمیم می گیرند. این به معنای بازنگری در معنای کشور در سطح جهانی بود. این تفکر موجب طرح موضوع صلاحیت محدود کشورها و متعاقباً مسئولت بین المللی آنها گردید. کلسن تلاش نمود تا میان قانونگرایی و دموکراسی از یک سو و تمامیت طلبی و اقتدارگرایی از سوی دیگر تفکیک قائل شود. کلسن می دانست که مانع اصلی بر سر راه ایجاد یک نظام قانونگرا، اصل حاکمیت دولتها و اقتدار آنهاست. برای همین به حذف عنصر قدرت به عنوان یک مفهوم حقوقی نمود و بر خلاف واتل که برابری و استقلال را حقیقتی واحد می دانست کلسن پاک سازی تعریف کشور از مفاهیم سیاسی را مطرح می کند. برای کلسن همزیستی مشترک میان کشورها از نظر حقوقی اهمیت دارد و این همزیستی را موجب برابری کشورها می داند همانطور که استانها در داخل کشورها به خاطر لزوم همزیستی از برابری بهره می برند (و نه به خاطر قدرت).

کلسن صریحاً جایگاه مکتب خود را در دسته یگانگی حقوق با برتری حقوق بین الملل می داند. به عبارت دیگر پس از شروع دوران حقوق بین الملل نوین، حقوق بین الملل به کشورها تعریف و چهره ای جدید می بخشد و پس از چیدمان جامعه بین المللی به دست حقوق بین الملل این کشورها هستند که با تکیه بر اصل رضایت و اصل وفای به عهد به قاعده سازی اقدام می کنند.

هارت همچون کلسن معتقد به تفکیک میان قواعد اولیه و ثانویه بود. قواعد ثانویه قواعدی هستند که قواعد اولیه بر آنها متکی هستند. وی معتقد است در هر نظام حقوقی "قاعده شناسایی" وجود دارد که طبق آن معیار تشخیص اعتبار حقوقی قواعد اولیه تعیین می شود. علی رغم شباهت نظر هارت به کلسن در خصوص وجود یک نظام علمی و منطقی برای اعتبار سنجی قواعد حقوقی تفاوت این دو در این بود که هارت قاعده شناسایی را متعلق به حاکمیت می دانست (و از این طریق مقامات دولتی و قضات) اما کلسن معتقد بود که هنجار برتر باید با بررسی هنجارهای حقوقی استنباط و استخراج شود. لذا اگر قاعده برتر را در نظر کلسن اصل وفای به عهد بدانیم در نظر هارت اصل رضایت دولتها می دانیم.

سؤال اساسی برای کلسن این است که آیا یک نظام حقوقی بین المللی وجود دارد که تابعان خود را تعریف کند یا این تابعان جامعه بین المللی هستند که حقوق بین الملل را می سازند؟ پاسخ کلسن مشخص است: هنجارهای حقوق بین الملل عناصر سازنده تابعان جامعه بین الملل را مشخص می سازد تا طبق آن اعضای خود را بشناسد. چرا که صحت یک نظام حقوقی را اعضای آن تعیین نمی کنند همانطور که وجود نظام حقوقی داخلی نیز وابسته به تابعان خود نیست بلکه این قانون است که مشخص می کند چه کسانی دارای شخصیت حقوقی و حائز اهلیت تمتع و استیفا هستند. بنابراین باید یک قانون اساسی جهانی بر تمام کشورها حاکمیت کند. این دستورالعمل یادآور نظام حقوقی امپراطوری روم است که حقوق ملتها (ius gentium) بر تمام دولت-ملتهای آن اعمال می شد. البته کلسن مدعی نیست که چنین نظمی فعلاً وجود دارد اما بیان می دارد این اندیشه تنها راه گریز از تشکیل کشورهای مستبد، اقتدارگرا و ماکیاولیست است.

سؤال مهم دیگری که پیش روی کلسن قرار گرفت این بود که ترسیم یک نظام حقوقی بین المللی به علت فقدان ساز و کار مناسب با آن برای تفسیر قانون و اجرای قانون در موارد نقض، این خود کشورها هستند که برای تفسیر و اجرای تعهدات اقدام می کنند. کلسن برای گریز از بازگشت به مفهوم حاکمیت مطلق بیان داشت که حدود تفسیر و جنگ توسط کشورها را نیز خود این حقوق تعیین می کند به طور مثال حقوق بین الملل در مواردی که کشور مورد تجاوز قرار گرفته با احراز شرایط و با رعایت شرایطی می تواند حق دفاع مشروع خود را عملی سازد. در چنین حالت چنین کشوری به عنوان بازوی حقوق بین الملل عمل می کند.

یکی از ایراداتی که به هارت و کلسن می گیرند در مرحله تفسیر نرم های متعارض یا یافتن نرم در موارد سکوت قانون است. هرچند این دو با به دست دادن اصولی مانند استقرا و قیاس به حل این مشکل کمک کرده اند اما سؤالی را که بی پاسخ گذاشته اند مرحله پیش از تعارض یا خلاء قانونی است. یعنی طبق چه اصولی مرجع تفسیر کننده (که در حقوق بین الملل دولتها هستند) باید تشخیص دهد که آیا موضوع پیش رو موضوعی اختلافی و مربوط به تعارض هنجارها است یا مربوط به خلاء قانونی؟ به عبارت دیگر تفسیر این امر که آیا در رابطه با موضوع پیش رو هنجار مشخصی وجود دارد یا نه بی پاسخ مانده است.

ایراد دیگر اینکه کلسن از یک سو حقوق را علم می داند از سوی دیگر خود را پوزیتیویست می داند. وی با اعلام این موضع به عدم تفکیک میان علوم طبیعی و انسانی همت می گذارد در حالی که تفاوت این دو حوزه غیر قابل انکارند. همانطور که خود معتقد است هنجارهای حقوقی متضمن بایدها است نباید فراموش کرد که حوزه علوم طبیعی صرفاً حوزه هست هاست. پس چگونه است که کلسن حقوق را موضوعی علمی (ه معنای علوم طبیعی) می داند؟ البته یک پاسخ این است که قاعده برتر (اصل وفای به عهد) از نظر کلسن قاعده ای است که خارج از اراده دولتها شکل گرفته است.

ایراد دیگر این است که کلسن معتقد به یگانگی حقوقی با برتری حقوق بین الملل است در حالی که حقوق داخلی سابقه تاریخی بر حقوق بین الملل دارد. این ایراد خوبی نیست چرا که اولویت تاریخی لزوماً به معنای اولویت نفس الامری نیست.

ایراد دیگر اینکه باید ریشه های قاعده برتر را در حقایق اجتماعی جست و به قول ژرژ سل مانع غیر قابل عبوری میان قاعده حقوقی و هست ها وجود ندارد. به نظر ژرژ سل در هر فرضیه حقوقی باید تحقیق کرد و ریشه های واقعی آن را شناخت.

ایراد دیگر اینکه سابقه جامعه ملل نشان داد که تکیه افراطی بر وفای به عهد موجب فروپاشی اتحاد گردید در حالی که معاهدات ناشی از پیروزی در جنگ جهانی دوم خارج از مفهوم عهد بوده است در حالی که موجد صلح پایدارتری در جامعه بین المللی گردید.

آقای بابیو (Bobbio) بیان می دارد که هیچ قاعده عامی وجود ندارد و حتی اصل وفای به عهد دارای دو استثنای ضرورت نظامی و دفاع مشروع است (ما من عام الا وقد خص). همچنین آرودا می گوید که وفای به عهد در حقوق داخلی شاید با مسما باشد اما معاهدات صلح که به زور تحمیل می شوند در حقوق بین الملل این اصل را به چالش می کشد بعلاوه اصل بقای اوضاع و احوال زمان عقد از استثنائات غیرقابل انکار این اصل است.

مزیت این مکتب محدود کردن حاکمیت دولت و متعاقباً طرح مسئله مسئولیت بین المللی دولتهاست که به مذاق طرفداران مکتب اصالت بشر خوش آمده است. رویه دادگاه بین المللی یوگسلاوی سابق در قضیه تادیچ که گفت حقوق بین الملل به سمت اصالت فرد حرکت می کند وامدار تلاشهای کلسن در تحدید حاکمیت کشورهاست. همینطور است محدود شدن مفهوم مصونیت دولتی که در موارد جنایات بین المللی.

 

نظریه ها و مکاتب حقوق بین الملل

 بررسی مکاتب فلسفی حقوق بین الملل

  

مقدمه

برای آشنایی بیشتر با فلسفه حقوق ابتدا باید با سه اصطلاح آشنا شد تا تفاوتهای هر کدام و حوزه شمول هر کدام آشکار شود. 1. فلسفه حقوق؛ 2. معرفت حقوقی؛ 3. نظریه حقوقی.

صاحبنظران بین این سه اصطلاح تفاوتهایی قایل هستند. از نظر آنها موضوعات مورد بررسی در معرفت حقوقی گسترده تر و فراتر از مباحث مورد بررسی در فلسفه حقوق است و نظریه های حقوقی خاص تر از معرفت حقوقی و فلسفه اخلاق است.

موضوعات و مباحث مورد بررسی در فلسفه حقوق به دو دسته تقسیم می شوند: 1. موضوعات درونی حقوق.    2. موضوعات بیرونی حقوق.

منظور از بحثهای درونی حقوق بحثهایی است که به خود حقوق بعنوان یک دانش مستقل می پردازد و به عبارتی بنیاد حقوق بعنوان یک دانش مستقل در این شاخه مورد بررسی واقع می شود. در رویکرد بیرونی فلسفه حقوق به رابطه حقوق با سایر دانشهای علوم انسانی پرداخته می شود. بعنوان مثال وقتی از ماهیت قاعده حقوقی یا یک اصل حقوقی صحبت می شود این یک بحث درون حقوقی است. پوزیتیویستها علاقمند به مباحث درونی حقوق هستند لذا اگر دانش حقوق را در وسط این دو طیف قرار دهیم، پاره ای مسایل ماقبل حقوق قرار می گیرد و پاره ای مابعد حقوق. بعنوان مثال اگر بخواهیم رابطه حقوق با اخلاق و اقتصاد را بررسی کنیم می بینیم که مباحث اخلاقی ماقبل حقوق و مباحث اقتصادی مابعد حقوق جای می گیرند.

اخلاق                        (ماقبل) حقوق (مابعد)                           اقتصاد

در میان مکاتب حقوقی پوزیتیویستها به خود حقوق می پردازند و به ما قبل و ما بعد آن کاری ندارند. اما طرفداران مکتب حقوق طبیعی هم به مباحث ما قبل و هم ما بعد حقوق علاقمندند.

به مفاهیمی که ماقبل حقوق قرار می گیرند مبانی حقوق گفته می شود. لذا مبانی حقوقی آن قواعد و ارزشهایی است که حقوق از آنها ناشی می شود. لذا ارزشهای اجتماعی، سنتها، هنجارهای اجتماعی، قواعد اخلاقی، ریشه ها و مبانی حقوق هستند. مفهوم نزدیک به مبانی منابع است و منابع همان قواعد دارای ضمانت اجرا می باشد.

یک نظام حقوقی کارآمد نظامی حقوقی است که فاصله بین مبانی و منابع آن کم باشد. یعنی هر چه قواعد دارای ضمانت اجرا از ارزشهای اجتماعی و هنجارهای عمیق تر نشات گرفته باشد، کارآمدی آن برای نظام اجتماعی بیشتر خواهد بود ولی هر چه فاصله بین مبانی و منابع بیشتر باشد گسست بین این دو بیشتر خواهد بود و خروجی آن برای نظام حقوقی نامطلوب تر است.

نقطه اتصال میان مبانی و منابع را اصول گویند. اصول مابعد مبانی و ماقبل منابع واقع می شوند لذا هر اصلی که در یک نظام حقوقی بکار می رود ریشه در ارزشها و هنجارهای اجتماعی و اخلاقی دارد. لذا اصول حقوقی ایجاد کننده قواعد حقوقی هستند. جنس اصول از جنس مبانی است و در عین حال ممکن است در منابع نیز ذکر شوند.

موضوعات درونی حقوق

مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از:

1. ماهیت قاعده حقوقی، منشا قاعده حقوقی، تفاوتهای قاعده حقوقی با مفهوم خط و مشی. مثلا در قانون اساسی ایران تعیین سیاستهای کلی نظام را از اختیارات رهبر دانسته اند، حال سوال این است که ماهیت این سیاستهای کلی چیست؟ آیا اینها خط و مشی هستند؟ قاعده حقوقی هستند یاچیز دیگری؟

2. بحث از خود نظام حقوقی، چگونگی شکل گیری یک نظام حقوقی، عناصر متمایز کننده یک نظام حقوقی مانند نظریه حقوقی محض هانس کلسن یا رویکرد پوزیتیویستها به حقوق در همین راستا قابل تحلیل است.

3. استدلال حقوقی، منطق حقوقی مانند مساله د ادرسی در دادگاهها.

4. تفسیر حقوقی که جزو مباحث بیرونی حقوق است.

5. بحث حقهای قانونی وحقهای اخلاقی.

6. کارکردهای حقوق،مواردی چون نظم بخشی وتامین قسط و عدل از مباحث کارکردی و درونی حقوق است.

7. مداخله د ولت درحیات سیاسی و اجتماعی مردم

موضوعات بیرونی حقوق:

مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از:

1. ماهیت تکلیف حقوقی

2. رابط حقوق واقتصاد و توجهی اقتصادی قاعده حقوقی؛

3. بحثهای فمینیستی که بیانگر تاثیر قاعده حقوقی است.

در فلسفه حقوق دو مکتب حقوقی وجود دارد:

1. مکتب حقوق طبیعی فطری؛

2. مکتب حقوق تحققی (موضوعه).

* مکتب حقوق طبیعی بلحاظ تاریخی مقدم بر مکتب حقوق موضوعه است و دارای سه شاخه می باشد:

الف: الهی (فطری)، تومس آکویناس.

ب: کیهانی(طبیعی)، هوگو گروسیوس هلندی.

ج: حقوق طبیعی با مفهوم انسانی، امانوئل کانت آلمانی.

از منظر حقوق طبیعی گرایان قواعد حقوقی ریشه در ارزشهای ما قبل حقوقی دارد و محاط در ارزشهای ما قبل حقوقی است و حقوق محصول ارزشهاست و بطور کلی مفاهیم مورد بحث در حقوق طبیعی بیشتر ما قبل حقوقی هستند، در حالیکه در حقوق موضوعه این حقوق است که ارزشها را ایجاد می کند. (حقوق خلق ارزشهاست)

مباجث مطرح در حقوق طبیعی به قرار ذیل است:

1.نظریه های حق (فلسفه حق)

2. نظریه های اخلاق(فلسفه اخلاق): الف. نسبی گرایی اخلاقی. ب. اخلاق الهی یا نظریه فرمان الهی. ج. اخلاق فضیلت مدار. د. اخلاق سود مدار یا فایده گرایی. ه. اخلاق حق مدار

3. نظریه های عدالت(فلسفه عدالت) الف: عدالت به معنای انصاف. ب: نظریه عدالت هایک.

* حقوق موضوعه: در این مکتب آرای اندیشمندانی همچون جان آستین، هارت، هانس کلسن،......... همراه با نظریه های دولت(ملی – مدرن)، حکومت قانون و مکاتب پراگماتیسم،رئالیسم، فیمینیسم و..... قابل مطالعه و ملاحظه است.

امروزه حوزه های جدیدی از فلسفه حقوق قابل طرح است: حقوق اداری بین المللی و ازوم توجه به حوه اداره سازمان های بین لمللی، اصل قانونی بودن، اصل انتظارات مشروع، تصل ثبات، اصل پاسخگویی، الزام به ارائه دلایل، دادرسی منصفانه و ........

حقوق طبیعی

در یک تقسیم بندی کلی مکاتب حقوقی به دو دسته ی مکاتب توصیفی- تحلیلی و مکاتب حقوقی هنجاری-تجویزی تقسیم می شود.

مکاتب حقوقی توصیفی- تحلیلی

این مکاتب حقوق را آن گونه که هست توضیح می دهند. ماهیت نظام حقوقی علت ها و ریشه های اجتماعی، سیاسی و تاریخی آن را آن گونه که درجامعه شکل گرفته توضیح می دهند. هیچ توصیه و رهنمودی ارائه نمی دهند و به همین دلیل به آنها تئوری های ناب حقوقی می گویند. چرا که بنا ندارند برای نظام حقوقی نسخه ای بپیچند. مکتب حقوق وضعی، پوزیتویسم، اثباتی از این گونه مکاتب اند.

مکتب هنجاری- تجویزی

این مکاتب حقوق را آنگونه که باید باشد توضیح می دهند و هدف آن ارائه رهنمود هایی است، تا نظام حقوقی را به سمت ارزشهای از پیش تعیین شده در آن مکتب به پیش برند. این مکاتب ارزشهایی را معرفی کرده و هدفشان از این ارزشها این استکه، فاصله حقوق از این ارزشها را کمتر کنند. ارزشهایی همچون اخلاق، عدالت، مذهب و حقوق بشر.

از آنجایی که این مکاتب برای نظام حقوقی ارزشهایی را پیش فرض می گیرند به آنها مکاتب ارزشی هم می گویند. از نظر این مکاتب قاعده حقوقی باید با ارزشهایی برتر همچون اخلاق و حقوق بشر منطبق و هماهنگ باشد. افراطی ترین رویکرد به رابطه قاعده حقوقی و ارزشها در این مکاتب این است که اگر قاعده حقوقی با ارزشها منطبق نباشد، قاعده حقوقی محسوب نمی شود.

این عبارت در بیان رونالد دورکین با جمله قانون ناعادلانه، قانون نیست، بیان شده است. در مقابل این رویکرد، رویکرد دیگری نیز وجود دارد که معتقد است امکان دارد قاعده حقوقی باشد، لکن غیر اخلاقی، ولی در عین حال قاعده حقوقی محسوب می شود. ولی اشخاصی به لحاظ اخلاقی حق دارند که از این قواعد تبعیت نکنند و این مفهوم همان چیزی است که از آن به عنوان نافرمانی مدنی یاد می شود. این رویکرد بعد از ظهور دولتهای فاشیستی در اروپا شکل گرفت. دولتهایی همچون هیتلر، موسولینی و استالین. این ایده منجر به استفاده ابزاری حکومتها از قانون شده است.

طرفداران حقوق طبیعی در رویکرد اول شاهد بودند که دولتهای تمامیت خواه، نظام حقوقی را ابزار سلطه بر افراد قرار داده اند. مفهومی که از آن به نام، حکومت بوسیله قانون نام می برند و این دقیقا نقطه مقابل حکومت قانون است. (Rule by lawدر مقابل .rule of law)

در حکومت بوسیله قانون حقوق ابزاری است در اخنیار حاکمیت تا اراده زمامداران بر مردم تحمیل شود، درحالیکه در حکومت قانون حقوق حاکم بر زمامداران است. حقوق دولت را احاطه کرده و دولت در ذیل حقوق قرار می گیرد. حتی در دیدگاههای مونیسم اعتقاد به ارتباط همسانی بین حقوق و دولت مطرح است. دولت و حقوق یکی هستند و در واقع دولت یک نهاد حقوقی است.

اعمال دیدگاههای این مکاتب در حوزه حقوق بین الملل

در این حوزه پوزیتویستها معتقدند که حقوق ساخته و پرداخته دولتهاست و در دو شکل معاهدات و عرف بین المللی شکل می گیرد. بنابراین حقوق ابزار دولتهاست. (یعنی حکومت از طریق حقوق). طبیعی گرایان معتقدند که اراده دولتها در روبط بین المللی در ایجاد قاعده ای حقوقی چه در قالب قرارداد (معاهده) و چه در قالب عرف محدود و منوط به ارزشهای بالاتر است. آنها معتقدند که اراده دولتها نامحدود نیست و آنها در ایجاد قاعده های حقوق بین الملل باید از ارزشهای والاتر تبعیت کنند و در عصر حاضر تحت تأثیر نظریه های حقوق بشر ارزشی والاتر از انسانیت وجود ندارد. پوزیتویستها معتقدند که دولت موضوع حقوق بین الملل است و تابعان اصلی حقوق بین الملل دولتها هستند. درحالیکه مکاتب حقوق طبیعی معتقدند که انسان موضوع حقوق بین الملل است. بنابراین هرگونه عرف یا معاهده ای که مغایر با ارزشهای برتری چون عدالت و انسانیت.... باشد فاقد ارزش حقوقی است. به عنوان مثال در گذشته در تئوری های مربوط به شناسایی دولت، سلطه واقعی بر قلمرو دولت مبنای شناسایی بود در حالیکه امروزه معیارهای دیگری من جمله مشروعیت دموکراتیک در شناسایی مؤثر است.

اساسا مفهوم دولت ملی صرفا بار توصیفی ندارد که مثلا بگوییم حاکمیت، سرزمین و جمعیت. بلکه یک مفهوم هنجاری هم دارد. بنابراین نوع رابطه دولت و خود مفهوم تابعیت و اتباع در حقوق بین الملل ارزشمند است.

بنابراین صرف اینکه دولتی بر مردم تحت فرمان حاکمیت داشته باشد، کافی نیست. نوع رابطه دولت با مردم تحت سلطه و نحوه اعمال حاکمیت خود مورد بحث است. ما هم اکنون می بینیم که خود مفهوم اتباع در حقوق بین الملل به مرور متحول شده و جای خود را به مفهوم شهروند داده است. فرق بین تبعه و شهروند در نوع و نحوه مناسبات میان دولت و مردم تحت سلطه اش است.

رابطه بین تبعه و دولت یک رابطه تکلیف مدار است، به این معنی که به لحاظ حقوقی اتباع، کسانی هستند که از نظم حقوقی موجود در دولت تبعیت می کنند و تکلیفی را می پذیرند. در حالی که رابطه شهروند و دولت رابطه ای دوسویه است، یعنی رابطه حق و تکلف مدار است. بدین مفهوم که هر دو طرف دارای حقوق و تکالیفی نسبت به همدیگر هستند.

مفهوم این حرف آن است که هم دولت ها دارای حریم اختصاصی خود هستند که به آن حوزه یا حریم عمومی گفته می شود و هم شهروندان دارای حوزه ی اختصاصی هستند که حریم خصوصی نام دارد. هر دو سر این رابطه مکلف به رعایت حریم طرف مقابل است. دولت حق ندارد وارد حریم خصوصی شهروند شود و شهروند نیز حق ندارد وارد حریم دولت شود. این مساوی است با تفکیک حریم عمومی و خصوصی. یعنی اگر برای شهروند حق تعیین سرونوشت قائل شویم، دولت نمی تواند این حق را سلب کند.

بررسی مکاتب حقوق طبیعی

مکاتب حقوقی طبیعی سه نوع نظام ارزشی را مطرح می کنند:

1. طبیعت 2. الهی 3. عقلی.

قدیمی ترین مکتب در حقوق طبیعی ارزشهای خود را از طبیعت می گیرد. حقوق طبیعی به معنای ریشه ای، طبیعت را دارای قواعدی می داند که نظام حقوقی نمی تواند از آن قواعد فاصله بگیرد. استانداردهایی در نظام طبیعی وجود دارد که نظام حقوقی مکلف به تبعیت از آن است.

معتقدین به حقوق طبیعی عقیده دارند که رفتار طبیعت یک رفتار عادلانه و منصفانه است، به عنوان مثال وقتی آتش می سوزاند فرقی برای او بین انسان ها وجود ندارد، مسلمان، کافر، زن، مرد و ... . رفتار طبیعت یک رفتار برابر است.

درحقوق جزا این قاعده آن قدر اهمیت داشته که یکی از روش های قضاوت، روش استفاده از آتش بوده است. (داستان حضرت ابراهیم) یا داستان سیاوش در ادبیات فارسی. بنابراین نظام حقوقی هم نباید تبعیض آمیز رفتار کند. اصل برابری افراد در مقابل قانون است. این که جنس، رنگ، نژاد، مذهب نباید مبنای تبعیض باشد، از مبانی مکتب حقوق طبیعی است.

سیسرو

یکی از صاحب نظران این مکتب سیسرو است. او طبیعت محور و عقل محور است. وی می گوید: عقل انسان می تواند قواعد نظام انسانی را از طبیعت استخراج کند. اصولی که وی اعتقاد داشت این بود که حقوق یک پدیده عقلانی است و عقل انسان این توانایی را دارد که با نگاه به طبیعت قواعد حقوقی را استخراج و تفسیر و تبیین نماید.

وی معتقد بود از آن جا که طبیعت در همه جا یکسان عمل می کند، بنابراین قواعد حقوقی مستخرج از طبیعت لامکانی و لازمانی هستند و مربوط به جغرافیای خاصی نبوده و در نتیجه جهانشمول هستند. این جهانشمولی قواعد حقوقی نه تنها در مکاتب طبیعی، بلکه در مکاتب وحیانی و فطری نیز وجود دارد.
بنا به نظر وی قواعد حقوقی یک نظام تغییر ناپذیر است و وضع هر قاعده حقوقی مخالف، نادرست است. قواعد حقوقی باید با طبیعت به مفهوم عام و انسان به مفهوم خاص هماهنگ باشد، چون طبیعت جهان اکبر و انسان جهان اصغر است. انسان نماد جهان هستی است و از این جهت سیسرو به مکاتب فکری نزدیک می شود.

اگر بپذیریم که قاعده های حقوقی باید با طبیعت انسان هماهنگ باشد، پس نمی تواند غیر اخلاقی و ناسالم باشد. وجدان، عدالت و آزادی را انکار نمی کند. قواعد حقوقی چون منطبق با انسان است، وجدانی، اخلاقی و شهودی است. انسان ها در پس ذهن خود قائل به قاعده اخلاقی هستند، پس یک قاعده غیر اخلاقی مورد قبول انسان نیست.

سؤال مطرح این است که نقش قانون گذار در این میان چیست؟

سیسرو می گوید نهاد قانونگذار، کارش وضع یا رفع قاعده حقوقی نیست، چون وضع و رفع آن بر عهده طبیعت است. کار قوه مقننه، شناسایی و اعلام قاعده حقوقی است و به تعبیر دیگر در عرصه حقوق بین الملل، این دولت ها نیستند که قاعده حقوقی را وضع می کنند، بلکه کار دولت ها شناسایی و اعلان و تضمین اجرای قاعده های حقوقی است. بنابراین قاعده های حقوقی، فرا وضعی و فرا قراردادی هستند. محصول قرارداد و وضع، دولتها نیستند و حتی از طریق قرارداد هم نمی شود، قاعده حقوقی را نقض و یا مغایر آن عرف یا معاهده ایجاد کرد.
خلاصه نظر سیسرو این است که حقوق فراتر از اراده قانونگذار بشری است و در این معنی حقوق محدود کننده حاکمیت است. حاکمیت مفهوم ریشه ای در حقوق بین الملل است و از منظر حقوق بین الملل این حاکمیت قدرت نامحدود است. در حالی که از منظر مکتب حقوق طبیعی حاکمیت محدود است.
سؤالی که مطرح است این استکه آیا اراده دولت چه در سطح داخلی و چه بین المللی می تواند این نظام حقوقی را از بین ببرد؟ سیسرو می گوید خیر، این حقوق غیر قابل سلب است. حقوق بشر چون متصل به طبیعت و انسانیت است، پس سلب ناشدنی است. بعد از سیسرو به دلیل غلبه کلیسا نظریه های حقوق طبیعی به سمت نظریه های الهی پیش رفتند و نماینده این نظریه کسی نیست، جز آکوایناس.

آکوایناس

وی یک متکلم مسیحی بود که تلاش می کرد، بین حقوق طبیعی و وضعی رابطه برقرار کند. زیرا در دوره قرون وسطی نظام و ارتباط مستمری بین دولت و کلیسا وجود داشت. پادشاه از یک طرف به دنبال نظام سیاسی- اجتماعی بود و در مقابل کلیسا به دنبال اجرای حقوق الهی و این در واقع درگیری بین کلیسا و پادشاه بود.

نظریه دوشمشیر بر اساس همین وضعیت طرح شد. چون در پنج قرن اول قدرت به نفع کلیسا و در پنج قرن دوم قدرت به نفع پادشاه بود که با شکل گیری عصر روشنگری همراه بود. در پایان این ده قرن که از قرن پنجم تا پانزدهم بود، دوره رنسانس شروع شد، یعنی دوره بازگشتن به ارزشهای ماقبل قرون وسطایی ارزشهایی که مربوطه به امپراطوری روم و یونان بود.

در قرن پانزده تمام هدف متفکرین جدا شدن از سنت های مذهبی قرون وسطی و جایگزین کردن ارزشهای رومی و یونانی بود در نتیجه این تلاشها رنساس در همه ابعاد صورت گرفت و سبب نهضت اصلاح دینی و جدا کردن نهاد کلیسا از دولت شد.

در عصر روشنگری کسانی چون دکارت ظهور کردند که می گوید: در همه باورها شک کنید و شروع به ساختن دستگاه فکری خود کنید یا کانت که می گوید: جرأت فکر کردن داشته باشید. جرأت خطا کردن داشته باشید. شما حق خطا کردن دارید. محصول این دوره اصحاب قرارداد اجتماعی(لاک، هابز و روسو) هستند که دولتها را محصول قرارداد اجتماعی می دانند. بنابراین در این وضعیت دغدغه آکوایناس تلاشی برای ارائه تئوری بود که از طریق آن امکان سازش بین حقوق الهی و حقوق وضعی امکانپذیر گردد. در این فرایند یک نظریه شکل گرفت که امروز در اروپا و ایران نمایندگانی دارد.

الف) نظریه های انکاری ب) نظریه های سکولار ج) نظریه های بینابین

1. نظریه های انکاری شامل دو قسمت حقوق الهی و سکولار (عقل گراها) می شود، که حقوق الهی این عقیده را شامل می شود: 1. گروهی به وثاقت متن اعتماد ندارند 2. گروهی به عدالت متن اعتقاد ندارند و می گویند متن در جریان تاریخ تعبیر و تفسیر می شود .

* منکران سکولار نیز در باب انکار می گویند که عقل بشری برای وضع قواعد حقوقی نیست.

2. نظریه های سکولاری: نظریه سکولار، قائل به صلاحیت عقل برای شناخت و وضع قواعد حقوقی اند.

3.نظریه های بینابین: نظریه بینابین که روشنفکران دینی در ایران آن را پی گیری می کنند، قائل به امکان جمع بین عقل و ایمان هستند. کسانی چون محمد مجتهد شبستری، محسن کدیور، عبدالکریم سروش و ... .

تئوری آکوایناس برای تأمین دغدغه هایش معتقد است که قوانین از چند رشته خارج نیستند:

1. قانون جاوید: می گوید این قانون را فقط خداوند از آن مطلع است و حوزه انحصاری خداوند است و همان لوح محفوظ است که تجلی حکمت الهی است.

2. قانون الهی: قانون الهی را می شود در وحی پیدا کرد، وحی کلام خدا است. این قانون را پیامبر به انسان ها می گوید.

3. قوانین فطری: قوانینی هستند که در طبیعت و فطرت وجود دارند و انسان ها می توانند آن ها را بفهمند، این قوانین به ما می گویند ما دو پیامبر داریم، ظاهری و باطنی

4. قانون بشری: همان چیزی است که توسط قوه قانونگذاری در هر جامعه ای ایجاد می شود.

از نظر اکوایناس سه قانون اول هم جاویدان هستند و هم ابدی و غیر قابل تعویض و لذا جهانشمول می باشند و زمان و مکان ندارند، اما قانون بشر ی تغییر پذیر با تحولات اجتماعی است. اما حق ندارد مغایر با قاعده های قانون طبیعت یا الهی باشد. اکوایناس ملاکی برای تشخیص این انطباق ارائه نداده و می گوید دولت در وضع قواعد حقوقی باید تابع نظر کلیسا باشد و در تعارض بین عقل و ایمان از ایمان تبعیت کند.

هوگو گروسیوس(مکتب عقلانی)

گروسیوس معتقد به تبیین عقلانی و غیرالهی از حقوق طبیعی است و می گوید حتی اگر خداوند نبود، قواعد حقوقی قابل تحصیل بود. وی سعی می کند که صرف نظر از مفاهیم الهی نظریه های حقوقی را توضیح دهد. در همین چارچوب افلاطون سؤالی مطرح می کند: که آیا آنچه خدایان می گویند، درست است و یا آنچه که درست است خدایان می گویند.

کسانی که قائل به نظر اول هستند، اشاعره در اسلام هستند «هرچه آن خسرو کند، شیرین بود». کسانی که قائل به مکتب دوم هستند معتزله و گروسیوس هستند، گروسیوس و معتزله در کلام اسلامی قسمت دوم را قبول دارند.(حسن و قبح عقلی). بنابراین آنچه درست است را خدایان می گویند، اگر این را بپذیریم برای تشخیص قاعده حقوقی نیازی به وحی نیست. بنابراین اگر قاعده ای به لحاظ عقلانی قبیح باشد، ولو ریشه در وحی داشته باشد، معتبر نیست. قاعده های حقوقی قابل استنباط از عقل هستند، فقه شیعه تحت تأثیر معتزله بوده است، اما یکپارچه نبوده است.

در فقه شیعه عقل مستقل، به عنوان منبع معتبر نیست. در معتزله کلام رنگ فلسفه دارد، استدلال های عقلی حاکم است. اخباریون در شیعه شبیه اشاعره عمل می کنند. گروسیوس جزء بنیانگذاران حقوق بین الملل است. وی می گوید: با عقل مستقل و خود بنیاد می توان قواعد حقوقی را کشف کرد، می شود نظام حقوقی ایجاد کرد، که کاملاً برگرفته از استدلال عقلانی باشد، وی پدر حقوق بین الملل جدید است. در حقوق طبیعی ماهیت عقل خود بنیاد، عقل انتقادی است که دائماً خود را با تحولات نوسازی می کند. اینها می گویند یک حقیقت از قبل تعیین شده وجود ندارد، بلکه در حال تغییر است. در میان اندیشمندان حقوق طبیعی جان لاک و کانت قابل بحث هستند.

جان لاک

جان لاک معتقد است که انسان ابتدا در وضع طبیعی قرار دارد و لذا باید از وضع طبیعی به وضع مدنی حرکت کند، انسانها در وضع طبیعی دارای یکسری حقوق و آزادیهای مطلق هستند که این حقوق و آزادیها با هم اصطکاک پیدا می کنند. مالکیت من با مالکیت تو، آزادی من با حیثیت تو، برای جمع بین این دو، انسانها باید وارد وضع مدنی شوند که این تبدیل وضعیت از طریق قرارداد اجتماعی صورت می گیرد. محتوای این قرارداد اجتماعی انحراف از بخشی از حقوق و آزادیهای انسانها به نفع تأمین بخشی دیگر است. «ما تابع قانونیم تا آزاد زندگی کنیم». تابع قانون بودن یعنی صرفنظر از برخی حقوق و آزادیها برای اینکه حاکمیت ایجاد شود تا از بخش دیگر حقوق و آزادی ها حمایت کند. حال سؤال این است که آیا حاکمیتی که بموجب قرارداد اجتماعی ایجاد می شود، حاکمیتی مطلق است؟ پاسخ: خیر. این حاکمیت مشروط و مقید است. محدود به حقوق و آزادیهای بنیادی انسانها است. بنابراین حقوق و نظام حقوقی تابع یکسری ارزشهای مابعد حقوقی است. حقوق طبیعی از اینجا به بعد رنگ حقوق بشر می گیرد. حق و آزادیهای بنیادین، انسان را محدود می کند. لاک می گوید: اگر حاکم حقوق و آزادی های بنیادین را نقض کرد، مردم می توانند او را عزل کنند. چرا که قرارداد اجتماعی یک شرط ضمن عقد دارد. مقتضای ذات این عقد (قرارداد اجتماعی) تضمین حقوق و آزادیهای بنیادین است.

پس در صورت نقض حقوق و آزادیها، شورش و انقلاب حق مردم در مقابل حاکمیت است.

تفاوت وضع طبیعی هابز و لاک:

وضع طبیعی هابز منفی است ولی می گوید در وضع طبیعی انسانها گرگ همدیگر هستند و امنیت جانی ندارند و هر کس در جهت منافع خود امنیت دیگران را از بین می برد. دغدغه های هابز«امنیت» و دغدغه لاک حفظ حقوق و آزادیها بود. هابز می گوید: حاکمیتی ایجاد کنید و در قالب قرارداد اجتماعی از همه حقوق و آزادیهای خود صرفنظر کنید، ولی لاک می گفت از بخشی از حقوق و آزادیها صرفنظر کنید، حق و آزادی های بنیادین حفظ شود.

اما در نظام هابز باید از همه حقوق و آزادیها صرفنظر شود تا حاکمیت حقهایی را که مورد نیاز شما می داند به شما اعطا کند.شما حق فسخ یکجانبه قرارداد را ندارید. فقط وقتی که پای چوبه دار باشید، چرا که مقتضای قرارداد اجتماعی حفظ جان یا همان حق حیات است. در اینجا است که می توانید در مقابل حاکم بایستید. دغدغه هابز امنیت است. مفهوم امنیت در حقوق بین الملل مفهومی اساسی است. دعوای حقوق بین الملل دعوای هابزی و لاکی است.

دولتها به زبان لاک صحبت می کنند، جرمی بنتامی(منعفت گرایانه) فکر می کنند و به زبان هابز عمل می کنند. اینها تعارض های حقوق بین الملل است. هابز و ماکیاول محصول دورانهای فاقد امنیت و ثبات بودند، لذا به سمت این نظریات رفتند. روسو شبیه هابز است با دیدگاه های حقوق بشری. دیدگاه های روسو مبنای انقلاب فرانسه و دیدگاه های لاک منبای انقلاب آمریکا قرار گرفت. انقلاب فرانسه خشن بود و با خشونت عمل می کردند.

*اشاره: چرا کشوری مثل انگلیس تا مدتها فاقد قانون اساسی است؟ انگلیسها می گویند اعلام حق موجب محصور شدن حقها است، در حالیکه حق های انسان ها گسترده و زیاد است و این یک دیدگاه لاکی است. نظام حقوقی ناشی از دیدگاه لاک و دولت ناشی از دیدگاه لاک مردم را به سمت تضمین حقها و آزادیها حرکت می دهد، دستگاه لاکی دنبال تضمین حداقل حقوق و آزادی های بنیادین است. در میان حقوق طبیعی های مدرن جان فینیز از منتقدین نظریه های هابز، لاک و روسو است. مکتب حقوق طبیعی جان فینیز می گوید: انسان ها علاوه بر حقها ارزشهای دیگری را هم لازم دارند، لذا کل نظام حقوقی را نمی شود بر مبنای حق گذاشت. جرمی بنتام می گوید مفاهیمی چون حق، عدالت و آزادی افسانه است. مردم دنبال رفاه هستند. مردم دنبال لذت هستند. بنابراین نظام حقوقی باید welfare stateباشد (دولت رفاه). بنابراین نظریه حق و رفاه هر دو شکل گرفت. خیلی از مواقع مردم برای نان شب از آزادی ها    می گذرند.
از نظر جان فینیز اولین ارزش حیات است (زنده بودن یا زندگی کردن). او می گوید حیات یعنی زندگی کردن. حیات به مفهوم زنده بودن، مفهومی هابزی است. کارل اشمیت از حقوقدانان هیتلر بود. وی می گوید نظام حقوقی فقط مبتنی بر امر سیاسی است. امر سیاسی جایی است که بین دولت و دشمن تفکیک وجود دارد. هدف دولت فقط نگه داشتن حیات است و اگر لازم باشد می تواند زندگی کردن را فدای زنده بودن کند. منظور جان فینیز از حیات زندگی کردن است.

ارزش دوم: آگاهی و معرفت است. نظام حقوقی باید دنبال آگاهی و معرفت انسان ها باشد.

سوم: سرگرمی و تفریح است،

چهارم: هنر و زیبایی شناسی است.

پنجم اجتماعی بودن و همبستگی و نوع دوستی است.

ششم عقل ورزی و تفکر است و اجازه فکر کردن و انتقاد کردن،

هفتم، معنویت، می گوید همه اینها ارزشهای پایه هستند.

منتقدان جان فینیز می گویند همه اینها را می توان در قالب حق مطرح کرد. انتقاد دیگر وی این استکه نظام حق محور به شدت فردگرایانه است. مفهوم جمعی حق چیزی متفاوت است. حق در مفهوم سنتی، حقهای فردی است. در نگاه جدید حق جمعی (حق بر صلح، محیط زیست سالم) مطرح گردید. جان فینیز می خواهد ماهیت فردگرایانه نظام حقوقی را تلطیف کند. نظام حقوقی یک نظام جمعی است، اگر هدف جمعی شد، نظام حقوقی باید به این سمت حرکت کند.

مکتب های اخلاقی

ایده کلی در مکتب حقوق طبیعی این است که نظام حقوقی تابع ارزشهای برتر است و تقرباً اغلب پیروان این مکتب معتقدند که محتوای قواعد حقوقی باید اخلاقی باشد. واژه اخلاق در فارسی مبهم است. منظور از اخلاقی بودن قاعده حقوقی این است که قاعده حقوقی بلحاظ ارزش و اخلاقی قابل دفاع باشد. مثلاً گفته می شود «هیچ خسارتی نباید بدون جبران بماند، این یک قاعده اخلاقی است.

وقتی این قاعده را از لحاظ اخلاقی بررسی می کنیم باید ببینیم آیا قابل پذیرش است؟ در حقوق بین الملل. آیا مداخله بشر دوستانه قابل دفاع است؟ برچه مبنایی، گاهی تعارض دو تلکیف مطرح می شود. مثلاً کسی مکلف به پرستاری از مادر مریض خود می باشد، از طرفی جنگ برپاست، حال تعارض بین پرستاری از مادر و دفاع وطن بوجود آورد و چه کار باید کرد؟

ما در حوزه حقوق بین الملل – حق مالکیت و حق حیات را داریم معاهده ای به نام تریپس داریم که از حق انحصاری مالکیت نسبت به دارایی های فکری و دارایی های ناملموس حمایت می کند- حال بر فرض اگر یک نفر، یک اختراع دارویی داشته باشد که برای حفظ حیات عده زیادی از مردم ضروری است و از طرفی مالک از عرضه آن به بازار اجتناب می کند، در این وضعیت از یک طرف باید حق حیات را محترم شمرد و از طرف دیگر باید از حق مالکیت دفاع کرد، حال در مقام تعارض کدام یک باید مقدم باشد؟ پوزیتویست ها می گویند قواعد حقوقی قابل قضاوت اخلاقی هستند، طبیعی ها می گویند همه قاعده های حقوقی باید محتوای اخلاقی داشته باشد، پوزیتویست ها قضاوت اخلاقی در مورد قواعد حقوقی را قبول دارند.

سؤال: وقتی که بین قاعده اخلاقی و حقوق تعارض پیش آید باید از قاعده اخلاقی تبعیت کرد یا از قاعده حقوقی؟ در اینصورت قاعده حقوقی، حقوقی است اما اجرای آن غیر اخلاقی است، جه باید کرد؟

سؤال: آیا نظام حقوقی مکلف است برای قاعده های اخلاقی ضمانت اجرا تعریف کند؟ هارت دغدغه اش پاسخ به این سؤال است.

سؤال: آیا اطاعت از قاعده های حقوقی یک تکلیف اخلاقی است یعنی بلحاظ اخلافی مکلف به اطاعت از قاعده حقوقی هستیم یا این یک تکلیف شهروندی است؟

وقتی از اخلاق صحبت می کنیم، اخلاق ممکن است سه منشأ داشته باشد؛

1. بخشی از آنچه که ما به آن اخلاق می گوییم اخلاق استعلایی یا ماورایی است، الهیون معتقد به اخلاق استعلایی هستند (آکویناس- آگوستین قائل به اخلاق ماورایی-الهی- استعلایی هستند) دراین اخلاق جامعه نقشی ندارد. مردم به آن ایمان آوردند، ما به متنی یا شخصی ایمان آوردیم و دستودهای اخلاقی آن را رعایت می کنیم(متن کتاب مقدس) در ایجاد این قواعد اخلاقی جامعه نقشی ندارد (وحی) است.

اسلام دارای سه سطح می باشد: اول متن، دوم: برداشت مسلمانان، سوم که برخی به آن نص فرهنگی می گویند، عمل مسلمانان است. (معنای نزول در قرآن یعنی وجود یک حقیقت استعلایی که متناسب با فهم یک قوم بر آنها نازل شده است.)

2. منشأ  اخلاق فردی، (وجدان اخلاقی هر فرد منشأ تعیین قواعد اخلاقی است) ما با¬دوم اخلاق  رجوع به خود به صورت شهودی قضاوت اخلاقی می کنیم می گوییم مثلاً این کار، کار درستی نیست. این کار کاملاً شخصی و خصوصی است. در حوزه فردی هر کس یک اخلاق دارد.

3. منشأ سوم اخلاق، اخلاقی است که در جامعه شکل می گیرد(اخلاق اجتماعی) این اخلاق محصول تاریخ، جغرافیا و تحولات اجتماعی است و وضعیت آب و هوایی و محیط زیست در شکل اخلاق اجتماعی نقش مؤثری دارد. حال وقتی گفته می شود که قاعده حقوقی ممکن است با قاعده اخلاقی در تعارض باشد باید گفت با کدام لایه از اخلاق(اخلاق استعلایی، اخلاق فردی یا اجتماعی) این تفاوتها در اخلاق باعث شکل گیری مکتب نسبی گرایی در اخلاق گردید.

مکاتب اخلاقی

مکاتب اخلاقی عبارت اند از؛

1. نسبی گرایی اخلاقی2. اخلاق الهی(نظریه فرمان الهی) 3. اخلاق فضیلت مدار 4.اخلاق سود محور(فایده گرایی) 5. اخلاق حق محور- اخلاق کانتی

نسبی گرایی اخلاقی

نسبی گرا ها اعتقاد دارند که هیچ قاعده اخلاقی مطلقی وجود ندارد. نگاه به افراد، جوامع و دوره های تاریخی مختلف نشان می دهد که قاعده های اخلاقی متفاوت است. آیا نسبی گرایان اخلاقی، توصیه هایی هم دارند؟ آری. آنها می گویند در هر جامعه ای هستی از اخلاق آن تبعیت کن.
منتقدین نسبی گرایی از دو جهت نسبی گرایی را مورد انتقاد قرار می دهند؛

1. واقعیت این استکه در جوامع در طول تاریخ بعضی رفتار ها خوب و برخی رفتار ها بد است. دروغ بد و راستی خوب است. بنابراین نمی توان گفت که هیچ قاعده اخلاقی وجود ندارد.

2 . منظور از جامعه که می گویید چیست؟ جوامع متفاوت اند برخی بزرگ و برخی کوچک هستند. بنابر این منظور از جامعه مورد نظر نسبی گراها روشن نیست.نسبی گرایی هیچ رهنمودی به نظام حقوقی نمی تواند بدهد. دلیل آن هم تنوع میان اقوام و قبایل یک جامعه است. در داخل یک جامعه بزرگ، قبایل و طوایف کوچکتری دارد که هر یک اصول اخلاقی خاص خود را دارند، بنابراین نمی توان بر روی جامعه مشخصی دست گذاشت و آن را محور قرار داد.
اخلاق الهی (نظریه فرمان الهی)

این مکتب معتقد است که اساساً قاعده های اخلاقی از طرف خداوند تعیین و این قاعده ها در متون دینی وجود دارد. بنابراین ما به عنوان کسانی که به این قاعده ها ایمان آوردیم باید از آن ها تبعیت کنیم. این ها می گویند نظام حقوقی می بایست، از اخلاق الهی تبعیت کند. این قاعده ها برای کسی که ایمان آورده باشد، بدون توجه به توجیه عقلانی پذیرفته شده است.

منتقدین می گویند که متولی این دینی که شما به آن ایمان آورده اید و خود را مکلف به رعایت قواعد اخلاقی ناشی از این متون دینی می دانید، همان ارباب ادیان هستند. بنابراین در این عرصه گروهی متخصص متن و مفسر آن می شوند و در عمل آن کسی که به شما می گوید: فلان رفتار اخلاقی است، همان انسان مفسر متن است. ارباب کلیسا می گفتند: که مخاطب وحی شما نیستید، بلکه فقط متخصصین متن وحیانی افرادی هستند که آن را می فهمند وشما باید از آن ها تبعیت کنید (فقه- فقیه).

پیامد عملی اخلاق الهی غلبه ارباب متن یعنی انسان های مفسر متن بر انسان های دیگر به جای غلبه متن است. بنابراین وقتی اخلاق الهی وارد نظام حقوقی می شود، اگر کسی خلاف قواعد اخلاق الهی عمل کند، مجازات می شود. فتاوای معتبر فقها یک منبع حقوقی است (به عنوان مثال: اصل 167ق .1001 و 214 آئین دادرسی کیفری) همه متشرعین قائل به تبعیت از نظریه اخلاق الهی هستند.

اخلاق فضیلت مدار

این مکتب میگوید اساساً فعل اخلاقی از آدم اخلاقی بیرون می آید. اگر انسانی دارای فضیلت و کرامت اخلاقی باشد، عمل وی اخلاقی است. این مکتب دنبال فعل اخلاقی نیست، بلکه دنبال فاعل اخلاقی است. شما فاعل را تهذیب اخلاقی کن، دیگر نگران فعل او نباش. افلاطون می گوید که انسان ها را تربیت کنید تا بشوند حکیم سلطان. می گوید به دنبال حاکم خوب باشید نه حکومت خوب، آدمی که دارای این ویژگی ها است، رفتار او درست خواهد بود.

انتقاد قابل طرح در مقابل این نوع اخلاق این است که مثلاً وقتی شما می گویید، برای دسترسی به فلان موقعیت باید انسان مؤمن، پاکدامن، معتقد و وفادار انتخاب شود، این مسأله بستر ساز ظاهر سازی، دورویی و فریبکاری در جامعه خواهد شد.

در نتیجه می بینیم که شما به جای آدم های صادق و یکرو، با آدم های ریاکاری روبرو خواهید شد. نهاد گزینش: 1. مبتنی بر اخلاق فضیلت مدار است. 2. نظام حقوقی مبتنی بر اخلاق فضیلت مدار، عملاً منجر به توسعه، رذیلت و نابودی فضیلت خواهد شد.

در بین متشرعین و غیر متشرعین این نظام اخلاقی جایگاه محکمی دارد. حتی در نظام های فاشیستی، این نوع اخلاق وجود دارد. اخلاق نیچه اخلاقی فضیلت مدار است (مفهوم ابر مرد).

اخلاق سودمحور (فایده گرایی)

متولی این مکتب جرمی بنتام است. وی استاد جان استوارت میل است. او معتقد است که آن چیزی که مردم به دنبال آن هستند، رفاه است. (Utility). رفاه، شادی، خوشبختی، سعادت.

این مکتب مفاهیمی چون آزادی، عدالت و ... قبول ندارد. می گوئیم مردم برای رفاه خود حاضرند، آزادی خود را فدا کنند. بر اساس این نوع نگرش دولت های قرن بیستم، دولت رفاهی welfare stateهستند. دولت هایی که هدف خود را رفاه مردم قرار دادند و تأمین حقوق و آزادی های شهروندان جنبه ثانوی داشت، اگر بین برابری و آزادی تعارض واقع می شد، آزادی فدا می شد. اگر لازم باشد دولت برای رفاه عمومی می تواند، تا لایه های زندگی خصوصی مردم وارد شود.

وقتی پرسیده می شود منظور از رفاه چیست؟ می گویند بیشترین منفعت برای بیشترین مردم. این فرمول کمی است. نظام حقوقی باید  در این مکتب برای تأمین منفعت¬بیشترین منفعت را برای بیشترین افراد تأمین کند. اکثریت، حقوق اقلیت فدا می شود.

نکته: چون نظام حقوقی تأمین حق ها و آزادی ها را هدف ثانوی قرار داده و یا جزء اهدافش نیست، دولت متولی تشخیص منفعت است. بنابراین وقتی گفته می شود، چرا حقوق فلان گروه، سلب می شود، می گویند بخاطر مصلحت عمومی، امنیت ملی و نظم عمومی، دولت چنین تشخیص می دهد.

در اعلامیه جهانی حقوق بشر مبنا از حق ها و آزادی ها شروع می شود و محدودیت های این آزادی ها، نظم عمومی، اخلاق حسنه و غیره...... به نحو مندرج در ماده 29 (اعلامیه) جنبه ثانوی دارد. یعنی اصل آزادی ها است و محدودیت ها استناد بر اصل است. اما در سود انگاری مبنای حرکت از مصلحت عمومی و نظم عمومی است. اینها اصل هستند و آزادی ها در ذیل اینها تعریف و پذیرفته می شوند. در چنین نظامی دولت به خود اجازه می دهد که صدای اقلیت را خاموش کند. در حالی که در نظام حق محور، اقلیت امیدوار است، که روزی به اکثریت تبدیل شود. میل می گوید دفاع از آزادی بیان، به دلیل آن است که هم باعث خرد جمعی است و هم باعث کاهش خطاها و اشتباهات می شود.

پیامد: اگر آزادی بیان شما منعفتی برای مردم نداشته باشد، دیگر آن آزادی به رسمیت شناخته نمی شود، در حالی که در اخلاق حق محور کانتی، خود آزادی ارزشمند است، صرفنظر از اشتباه یا صحت آن.

دفاع سود انگار ها از حقوق بشر: اینها می گویند چون دفاع از حقوق بشر بیشترین منافع را برای بیشترین افراد دارد، پس باید صورت گیرد. خود این دفاع منجر به ایجاد محدودیت به خاطر منافع خواهد شد. مثلاً این کلام موجب تشویش اذهان عمومی، است. آزادی بیان تا زمانی که موجب تشویش اذهان عمومی نشود و یا تا جایی که با منافع ایدئولوژیک حکومت تعارض نداشته باشد محدودیت است.

اخلاق کانتی

کانت زمینه فلسفه حقوقی و سیاسی اش، قرارداد اجتماعی است. می گوید: ما باید به قاعده حقوقی پایبند باشیم که جهانشمول است. قاعده اخلاقی قابل تبعیت است که جهانشمول است. مفهوم جهانشمولی از منظر کانت، آن است که همگان بر سر آن قاعده توافق داشته باشند.

قاعده اخلاقی که بر سر آن توافق دارند، قاعده ای است که شما آن را برای خود هم می پسندید. تو حاضر نیستی که به شما دروغ بگویند. پس دروغگویی غیراخلاقی است. در هر آنچه برای خود می پسندی، برای دیگران هم بپسند. وی می گوید باید بر سر قواعد اخلاقی توافق کنیم، از قاعده اخلاقی شروع می کنیم که همه بر سر آن توافق داشته باشیم. قاعده ای جهانشمول است که در هر زمان بشود، اجرای آن را در مورد خود مجاز بدانی (قاعده اول). این قاعده، یک قاعده شکلی است.

کانت می گوید به نظر من اولین قاعده ماهوی اخلاق که همه بر سر آن توافق دارند، این است که هیچ کس به خود اجازه نمی دهد که ابزار غایات و اهداف دیگران باشد. قاعده ماهوی اخلاقی – غایت بالذات بودن انسان است- تو حاضر نیستی که ابزار منافع دیگران باشی، غایت بالذات بودن انسان و منع استفاده ابزاری از انسان مبنای نظام اخلاقی است. درواقع هیچ ارزشی فراتر از کرامت انسانی نیست.

هدف نظام حقوقی حداکثرکردن حقوق و آزادی ها و تأمین کرامت انسانی است. کار غیر اخلاقی استفاده ابزاری از انسان و نفی غایت بالذات بودن وی است. قربانی کردن انسان در پای هر چیز دیگر غیر اخلاقی است. این نظام اخلاقی، باید وارد نظام حقوقی شود. هرچند که کانت فلسفه اش را از افراد شروع می کند، اما در مورد جامعه هم مفاهیمی مطرح می کند. می گوید جامعه مملکت غایات است. هر انسانی خود یک endیا غایت است. جامعه، جامعه غایات است. جامعه متشکل از انسان هایی است که هرکدام به تنهایی یک هدف و غایت اند. چون انسانها در کرامت برابراند، هدف نظم حقوقی چیزی جز تأمین برابر حداکثر حقوق و آزادی ها، برای افراد نیست. فعل غیر اخلاقی، فعلی است که در آن فرد انسانی، ابزار تأمین سایر ارزشها و اهداف و مصلحت ها نباشد. چرا برابر؟ چون در کرامت و حیثیت برابر هستند.

حقوق بین الملل در پرتو هر کدام از نظریات فوق

مثلاً کنوانسیون های حفاظت محیط زیست، یا حافظت از حقوق نسل های آینده، در پرتو کدام نظریه اخلاقی قابل دفاع است؟

در اخلاق حق محور – منظور انسان های موجود است یا انسان های بالفعل.

در اخلاق فضیلت مدار – معیار فاضل اخلاقی است.

در اخلاق الهی- آب دادن به درخت- درختکاری.

نسبی گرایی ما را به جامعه ارجاع می دهد. ببیند مردم چه می گویند. اگر در جامعه حفاظت از نسل های آینده یک ارزش باشند، حفاظت از محیط زیست قابل توجیه است.

بررسی دو گزاره تعارض میان حق مالکیت فکری و حق حیات، (معاهده تریپس) قیمت گذاری توسط مالک انحصاری کالا انجام می شود. شما حق استفاده بدون اجازه مالک را ندارید. تریپس می گوید فقط لیسانس اجباری الزامی است. اگر کسی آمد و اجازه گرفت شما حق نداری جلوگیری کنی. مکلفی به دیگران اجازه استفاده را بدهی و قیمت را خودت تعیین کنی. منلاً در آفریقا بیشترین بیماران ایدزی وجود دارد. حال اگر کسی داوری ضد ایدز را ساخته باشد و بیماران توان تهیه آن را نداشته باشند و حیاتشان در معرض خطر باشد، برای رفع تعارض بین حق حیات آن ها و حق مالکیت انحصاری دارو چه باید کرد؟

سؤال این است که آیا معاهده تریپس یک سند اخلاقی است؟ آیا حقوق مالکیت فکری بلحاظ اخلاقی قابل توجیه است؟ بلحاظ حق محور؟ چون از حق مالکیت استفاده می شود. اخلاق سود محور چطور؟ بدلیل آنکه حمایت از مالکیت باعث توسعه فکری می شود، حمایت از مالک و دانش، به این نتیجه منجر شد. در همان صورت که سابقاً ذکر شد، مکتب حقوق طبیعی قائل به ارزشهایی برتر است. این ارزشهای برتر اخلاق بود و دیگری عدالت. اخلاق در مباحث گذشته تبیین گردید. حال به نظریه های عدالت می پردازیم.

نظریه های عدالت

بحث از عدالت یکی از مباحث مناقشه برانگیزی است که در مورد آن نظریه منسجمی وجود ندارد. سؤال این است که نظریه های عدالت دنبال پاسخگویی به چه مسئله ای هستند. مسئله بنیادین نظریه عدالت، پاسخ به سؤال: چگونگی توزیع محدود میان خواسته های نامحدود است.بنابراین مسئله نظریه های عدالت مساوی توزیع منابع است.

منابعی چون مالکیت، ثروت، قدرت و به طور کلی هرچیزی که خواست های نامحدود را مطرح کند، قابل طرح در نظریه های عدالت است.

تا قبل از نظریه های عدالت اصولاً بحث استفاده از زور شایع است، کسانی که قدرت و ثروت بیشتر دارند        می توانند منابع بیشتری را به خود اختصاص دهند. به همین دلیل گاهی از نظریه عدالت به نام نظریه عدالت توزیعی نام می برند.

مفهوم عدالت اجتماعی عبارت اخری نظریه عدالت است. برای توضیح نظریه عدالت صاحبنظران از یک مثال ساده شروع می کنند، ما یک قرص نان داریم که باید بین چهار نفر توزیع شود. یکی دانشمند، خانم، بچه، کاگر ساده، حال سؤال این استکه این قرص نان را چگونه باید توزیع کرد. در این مسأله بحث است که توزیع عادلانه چیست؟ مکاتب مختلف معیار های مختلفی را برای پاسخگویی مطرح می کنند. با فرض موقعیت برابر معیار هایی چون نیاز، شایستگی و حق مطرح شده است. پیش فرض اولیه عدالت برابری است. بعد از برابری ما با مسأله توزیع نابرابر همراهیم. اگر برابری به مفهوم مساوات باشد، باید یک قرص نان به چهار قسمت مساوی تقسیم شود.

اگر معیار های فوق الذکر را در چارچوب مقررات حقوق استخدامی اعمال کنیم، می توانیم در مقام توزیع شغل، آنهایی که کارآمدی بیشتری دارند و یا تحصیلات بیشتری دارند و یا کار اضافه بر دیگران انجام می دهند، شاغل کنیم. بنابراین، ممکن است در یک نظام استخدامی نیاز محور قرار گیرد.

سؤال این است که خود مفهوم برابری به عنوان اساس نظریه عدالت چیست؟ در عالم حقوق چند مفهوم از نظریه برابری قابل طرح است؟

اولین مفهوم از برابری که زودتر به ذهن می رسد، مفهوم مساوات است. یعنی برابری اسمی و عددی. فرض این است که افراد واقعاً برابر هستند، درحالی که اینگونه نیست. افراد به دلیل استعدادها و شایستگی ها متفاوت اند. این فرض در حقوق چندان کاربردی ندارد. بنابراین از برابری مفهوم مساوات را استنباط کنیم، توزیع یارانه ها باید به صورت مساوی باشد.

مفهوم دوم برابری در حیثیت انسانی است. انسان ها از آن حیث که انسان هستند، با همدیگر برابرند. پیامد این مفهوم ممنوعیت تبعیض نارواست. تبعیض ناروا چیست؟ یعنی شما نمی توانید بر اساس رنگ، جنس، زبان، نژاد و مذهب توزیع نابرابر داشته باشید، پس توزیع بر اساس اوصاف عارضی، راهگشا نیست. لازمه این نوع برابری عدم تبعیض است.

مفهوم سوم این است که با برابرها، برابر رفتار کن. یعنی با نابرابرها، نابرابر باش. این مفهوم ارسطویی از برابری است. سؤال: از چه حیث برابر؟ کسانی که دارای نیاز برابر، شایستگی برابر و حق برابر هستند، به عنوان مثال فرد برابر در مقابل کار برابر. پس با افراد دارای شایسگی و توانایی متفاوت باید متفاوت رفتار کرد. این تبعیض روا یا تبعیض مثبت است که بر این اساس می توان قائل به نابرابری بود. یعنی رفتار نابرابر با نابرابرها. سؤآل: بر چه اساسی افرادی که دارای نیاز متفاوت و شایستگی متفاوت هستند، باید با آنها برخورد متفاوت داشت؟ بر اساس این مفهوم می شود پرسید رابطه بین کشورهای شمال و جنوب بر چه اساسی تقسیم شده است؟ اگرچه گفته می شود حاکمیت ها، با یکدیگر برابرند، اما آن دسته از کشورهایی که دارای تکنولوژی و صنعت پیشرفته هستند و نقش آفرینی بیشتری در روابط بین الملل دارند، قطعاً از منافع بیشتری برخوردار بوده اند و این سبب شده است، کشورهای جهان سوم عقب بیفتند.
مفهوم چهارم، مفهوم دورکینی از برابری است. رفتار به مثابه برابر (تبعیض مثبت) یعنی شما نباید فقط موقعیت فعلی اشخاص و دولت ها را مورد توجه قرار دهید، چون ممکن است این موقعیت، محصول یک گذشته ناعادلانه و نابرابر باشد.

تریپس می گوید، این معاهده برای برخی کشورها با در نظر گرفتن دوران گذار اجرا می شود، یا مثلاً مانند این معاهده است، توصیه نامه های سازمان بین المللی کار. در قانون اساسی عراق پیش بینی شده است که همیشه شصت کرسی پارلمان متعلق به زنان باشد و علت آن این بوده است که زنان عقب نگه داشته شده اند، بنابراین این امتیاز برای زنان مبتنی بر تبعیض مثبت است، این گروه قبلاً به دلایلی که خارج از حوزه اراده آنها بوده از فرصت مشارکت محروم شده اند، پس ما باید به آنها فرصت بدهیم تا جبران شود. نتیجه اینکه، بر اساس این دید، برابری اساس عدالت اجتماع است.

تحلیل این نظریه ها در حوزه روابط بین الملل

جان رالز

در این راستا باید متوجه شد که چه کسانی نظریه عدالت را مطرح کردند، یکی از معروفترین صاحبنظران در عرصه عدالت جان رالز است. وی یکی از لیبرال ترین هااست و کتابی تحت عنوان «عدالت به مثابه انصاف» نوشته است. وی معتقد است که مفهوم عدالت متنازعً فیه است. بنابراین نمی توان برای مفهوم عدالت قاعده های ماهوی تعریف کرد. بلکه باید قاعده شکلی تعریف شود. از آنجایی که انصاف، یک قاعده شکلی است، وی نظریه خود را به همان روشی تعریف کرد که در مفهوم انصاف نهفته است.

یکی از مفاهیم مندرج در انصاف اصل بی طرفی قاضی است. این قاعده، یک قاعده ماهوی نیست و به محتوای تصمیم توجه نمی کند. وی می گوید: اگر می خواهید تصمیم، عادلانه باشد، این تصمیم باید توسط یک شخص بی طرف اتخاذ شود.

دومین مفهوم مندرج در انصاف گوش دادن به حرف دو طرف دعوا است. همان طور که در آئین دادرسی از آن به اصل تناظر یاد می شود. چون اگر کسی به تنهایی به قاضی رود برنده است و این یک قاعده شکلی است و کاری به محتوای قضاوت ندارد. تصمیم زمانی عادلانه است که به طرفین فرصت برابر دفاع داده شود. بنابراین برای یک قضاوت منصفانه: 1. قاضی باید بی طرف باشد، یعنی خود در دعوا ذی نفع نباشد. 2. دو طرف حق دفاع برابر داشته باشند و اظهارات دو طرف به مساوات، استماع شود.

بنابراین اگر شما حرف ماهوی بزنید، پیروان اندیشه های مختلف، آرای شما را غلط خواهند دانست.

سؤال: عدالت، وضع شیئٍ فی ما وضع له و ظلم وضع شیئٍ فی غیر موضعه در کجا می باشد؟

جان رالز برای پاسخ دو اصل ارائه می دهد: 1. اصل برابری 2. اصل تفاوت.

اصل برابری جان رالز می گوید ما انسان ها باید بشنویم و قواعد واصول عدالت را تعریف کنیم. زمینه اولیه این تعریف این است ما قواعد شکلی را رعایت کرده باشیم. زمانی می توان اصول ماهوی عدالت را رعایت کرد که مراحل اولیه انصاف رعایت شده باشد. رالز می گوید: به محض اینکه از ما می پرسند، چه چیزی عادلانه است، می گوئیم برای پاسخ همه ما باید به پس پرده جهالت برویم و آن جهل نسبت به موقعیت خودمان است و تصور کنیم که تنها انسانیم، بدون اینکه زنیم یا مرد، مسلمانیم یا کافر، فقیر هستیم یا غنی، بنابراین اگر به موقعیت خود ناآگاه باشیم و اصل و قاعده ای را بیان کنیم، آن اصل و قاعده عادلانه است.

پس بنابراین برای اخذ یک تصمیم عادلانه باید ابتدا ندانیم که چه هستیم، در این صورت است که پس از اینکه در پشت پرده جهالت قرار گرفتیم، تصمیمی که گرفته شده عادلانه و بی طرفانه است. پس بنابراین برای رسیدن به اصول ماهوی عدالت باید اصول شکلی را رعایت کرد.

رالز می گوید: مرحله بعد از این یعنی وقتی فارغ از عوارض انسانی بر قاعده ای اتفاق نظر پیدا کردیم، بهره مندی برابر همه شهروندان از حداکثر آزادی خواهد بود. بنابراین اصل اول رالز اصل حداکثر آزادی برابر است و این همان مفهوم حق، به عنوان یکی از مفاهیم برابری است.

اصل دوم جان رالز که اصل تفاوت است، بیان می کند که فرض در اصل اول برابری انسان ها از حیث انسانی بود و از این اصل که بگذریم باید مبنایی برای تفاوت داشته باشیم. وی می گوید هرگونه رفتار نابرابر باید به نفع آسیب پذیرترین اقشار جامعه صورت گیرد. چون همه کسانی که در پس پرده جهل هستند، یک نگرانی خواهند داشت و آن اینکه اگر افرادی که ضعیف ترند و نمی توانند رقابت کنند، باید با آنها چگونه رفتار شود؟ در جواب می گویند: باید اگر نابرابری باشد، این نابرابری باید به نفع طبقات ضعیف باشد. (دوره گذار در معاهدات بین المللی بر اساس اصل دوم رالز استوار است).

معمولاً احزاب چپ گرا نظریه عدالت رالز را قبول ندارند. لیسانس اجباری در معاهده تریپس که بیان شده، مبتنی بر اصل دوم عدالت رالز استوار است.

رابرت نوزیک

نظریه پرداز بعدی یک لیبرال افراطی است به رابرت نوزیک. وی نظریه ای دارد در کتابی به نام آنارشی، دولت و اتوپیا. این کتاب در پاسخ به رالز نوشته شده است. نوزیک عدالت اجتماعی و توزیعی را قبول ندارد. از نظر او اساساً اینکه ما به دولت اجازه دهیم که دست به بازتوزیع منابع بزند، ناموجه است. چرا باتوزیع؟ چون قبلاً منابع توزیع شده است. شما می خواهید با نظریه عدالت بازتوزیع کنید و معادله و موازنه موجود را به هم بزنید. وی نظریه های ثانوی را دارای مفهوم ناعادلانه دانسته و آن ها قبول ندارد. از نظر وی هر نظریه ای از عدالت که بر این مبنا بنا شده باشد که وضع موجود را ناعادلانه دانسته و لذا سخن از بازتوزیع منابع به میان آورد را قابل توجیه نمی داند. (نظریه های عدالت وضع فعلی توزیع منابع را ناعادلانه می دانند). نقطه شروع استدلال وی چنین اغست که ما باید ببینیم که دولت برای چه ایجاد شده است. آیا چنین دولتی اجازه بازتوزیع منابع را دارد؟ می گوید: «آنارشیت ها می گویند ما نیازی به دولت نداریم. امروزه انکه برخی از صلاحیت های دولتها به نهادهای بین المللی واگذار می شود یا هیمن بحث کوچکتر کردن دولتها، نوعی پذیرش آنارشی است».

واگذاری بخشی از صلاحیت های دولت به بخش خصوصی یا واگذاری تأمین امنیت به کارآگاه های بخش خصوصی، این مفهوم که تا جایی که ممکن است دولت باید کوچک شود و قدرتش کاهش یابد، یک نگرش آنارشی می باشد.

نوزیک قایل به پذیرش یک سطح اقلی از دولت است. وی به حد کفایت و ضرورت دولت را قبول دارد. این حد ضرورت حفاظت از جان شهروندان است. برقراری امنیت است. اصلاح وی از دولت، «دولت شبگرد» است. وقتی که جوامع تشکیل شد افراد نیاز به آژانسهای حفاظت از جان و مال خود را دارند. تعدد آژانسها باعث می شود که بین آنها درگیری اتفاق افتد. این آژانسها نهایتا دولت را ایجاد خواهند کرد. دولت هیچ وظیفه ای جز پاسداری از وضع موجود ندارد.

پس قاعده اولیه وی: 1. حفظ وضع موجود یا همان قاعده استحقاق است. میگوید دولت باید مالکیت ها را محترم بشمارد. مثالهای ذیل تجلی این قاعده در نظام حقوقی است: 1. الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم؛ 2. تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. اصل تصرف حقوقی در روش اداری تقسیم مرزها در دوران استعمار) (عدالت به مثابه استحقاق).

قاعده دوم: کسب مالکیت باید از طریق کارکردن یا حیازت مباحات باشد. (اصل 46 ق.ا.ا) بنابراین آنچه دولتها دارند یا محصول تلاششان است یا اموال فاقد صاحب را تصاحب کردند.

قاعده سوم: اصل آزادی قراردادها. افراد با اراده خود میتوانند قراردادهایی منعقد کنند. عدالت یک عدالت معاوضی است نه توزیعی. وی می گوید وضع موجود عادلانه است. از این به بعد قاعد عادلانه کسب مالکیت کار و حیازت مباحات است. روش انتقال هم مبتنی بر اصل آزادی اراده است (ماده 10 قانون مدنی). حتی اگر یک طرف قرارداد اراده اش را بر دیگری تحمیل کند در رابطه کارگر و کارفرما از نظر نوزیک قانون مدنی حاکم است نه قانون کار. فقهای شورای نگهبان در مورد لایحه قانون کار همین دیدگاه را پیگیری می کردند. آنها قایل به رویکرد قراردادی در روابط کارگر و کارفرما بودند.

هایک

هایک جزو نولیبرالهاست. وی تحت تاثیر نظام حقوقی کامن لا و مفاهیم انصاف و حکومت قانون، قرار دارد. و از نظر اقتصادی معتقد به نظام بازار آزاد است وی دیدگاههایش را از یک مفهوم معرفت شناسانه آغاز می کند....

میلتون فریدمن با ارایه قرائتی دوباره از دیدگاههای اقتصاد کلاسیک مباحثی جدیدرا وارد عرصه اقتصاد نمود و مفاهیم آزادی انتخاب و آزادی سرمایه داری را مطرح کرد. این قرائت دوباره از مباحث اقتصاد کلاسیک بعد از دوره اقتصاد کینزی شروع گردید. کلینتون در دوران ریاست جمهوری اش نهضت مقررات زدایی را بنیان نهاد. مقررات زدایی به معنای حرکت به سمت آزادسازی اقتصادی. نقطه مقابل مقررات گذاری به منظور تنظیم بازار صورت             می گیرد. شروع کنندگان این مباحث در انگلستان و آمریکا تاچر و ریگان بودند. مقررات گذاری ترجمه regulationاست اما برخی این اصطلاح را به تنظیم نیز ترجمه کرده اند. مداخله، ساماندهی، تنظیم مقررات و...

اگر مقررات گذاری مربوط به مسایل و موضوعات و فعالیتهای اقتصادی باشد به آن مقررات گذار اقتصادی گفته می شود و اگر مقررات گذاری ناظر به فعالیتهای اجتماعی باشد تحت عنوان مقررات گذاری اجتماعی از آن یاد می شود. وقتی دولت وارد مقررات گذاری اقتصادی می شود این سه حوزه را تحت کنترل خود قرار می دهد:

1. ورود به کسب و کار از طریق پروانه، موافقت اصولی، مجوز و... (ارزیابی صلاحیت فرد و اعطای مجوز)

2. کنترل کیفیت کالا یا خدمتی که ارایه می شود. (استاندارد گذاری، این استانداردگذاری در حقوق مصرف کننده تاثیرگذار است. استانداردها دموکراسی دو دسته اند: فرایندی و محصولی)

3. نرخ گذاری (قیمتگذاری)

لذا مقررات زدایی یعنی کاهش میزان دخالت دولت در سه حوزه فوق.

در مقررات گذاری به عوارض بیرونی فعالیتهای اقتصادی و... توجه می شود. هر فعالیت دارای یکسری internality، عوارض بیرونی است. یعنی وقتی یک مبادله تجاری صورت می گیرد طرفین این مبادله تجاری نفع می برند اما عوراضی به اشخاص ثالث می رسد که ممکن است این عوارض، محیط زیست را آسیب بزند یا به ایمنی آسیب بزند یا ممکن است اثر سوء بر امنیت ملی داشته باشد ممکن است اثر فرهنگی داشته باشد. مثلا چاپ یک کتاب ممکن است به ملاحظات اخلاقی و بهداشت روانی جامعه آسیب برساند. تنظیم این قبیل معضلات (عوارض بیرون) را مقررات گذاری اجتماعی می گویند.

هایک می گوید وقتی دولت در فعالیتهای اقتصادی دخالت می کند این کار مبتنی بر یک پیشفرض است و آن اینکه دولت فکر می کند آگاه کل است پس چون به قول خود می داند، به خود اجازه می دهد که در فعالیتهای اقتصادی واجتماعی دخالت کند. هایک ثابت می کند که هیچ فرد یا نهادی آگاه و دانای کل نیست چرا که دانش بین افراد تقسیم شده و هر فرد یا بنگاه تنها بخشی از دانش را دارا می باشد. وی حتی به اقتصاددانان حمله می کند و میگوید شما به چه دلیل برنامه ریزی اقتصادی می کنید؟ چرا که برنامه ریزی اقتصادی محتاج دانش وسیع و با ابعاد     گسترده ای است در حالیکه شما چنین آگاهی و اطلاعاتی را در اختیار ندارند. می گوید همه چیز را همگان دانند.

دولت آگاه به همه اطلاعات موجود در بازار نیست و چون اطلاعات شما ناقص است پس حق برنامه ریزی ندارید. مفهوم جایگزین هایک نظم خودجوش است، می باشد. وی حدود دخالت دولت را حداقلی می داند و میگوید دولت بایستی مالکیتهای موجود را شناسایی کند و تضمین کند. براین اساس عدالت حاصل از مناسبات بازار و توزیع حاصل از مناسبات بازار یک توزیع عادلانه است. هایک می گوید نظم خودجوش حاصل از مناسبات بازار یک نظم عادلانه است.

دو انتقاد از این نظریه: نظریه شکست بازار یا نارسایی بازار مطرح شده است. هایک و فریدمن مداخلات حداقلی دولتها را بر مبنای یک استدلال مبتنی بر مبنای معرفت شناختی قبول ندارند. از نظر آنها حداکثر وظیفه دولت حفظ عدالت معاوضی است. آنها می گویند نتیجه حاصل از یک قراردادی که در بازار شکل گرفته است باید پذیرفته شود. وظیفه دولت محقق نمودن عدالت کیفری مثلا در صورت تجاوز کسی به حقوق مالکانه دیگری و عدالت معاوضی و حفظ تمامیت ارضی است. اینها به چیزی به نام عدالت اجتماعی اعتقادی ندارند. حقوق مدنی ما مبتنی بر عدالت معاوضی و حقوق کیفری ما مبتنی بر عدالت کیفری و حقوق مسئولیت مدنی مبتنی بر عدالت ترمیمی است.

نظریه مخالف این دیدگاه نظریه شکست بازار است. براساس نظریه شکست بازار اصل بر این است که توزیع عادلانه ناشی از عرضه و تقاضاست که منظور از نارسایی بازار چیست؟ در چه مواردی بازار نارسایی دارد؟

1. در تولید کالاهای عمومی یا در جایی که بخش خصوصی انگیزه ای برای فعالیت ندارد دولت مداخله می کند تا نارسایی را جبران کند. بنابراین این موضوع بستگی به سطح توسعه اقتصادی کشور دارد. بنابراین تا جایی که بخش خصوصی توان داشته باشد دولت نباید مداخله کند.

نارسایی های بازار عبارتند از: (1. تولید کالاهای عمومی؛ 2. عوارض بیرونی؛ 3. اطلاعات نامتقارن؛ 4. انحصار؛ 5. سواری مجانی)

نارسایی دولت عبارتند از: (دولتهای در معرض فساد، خودکامگی، دولتهایی که سرعت تحولاتشان متناسب با سرعت تحولات اجتماعی نیست، دولتهایی که هیات حاکمه آنها بدنبال منافع خود هستند و... نارسایی دارند).

اطلاعات نامتقارن

در بازار تولیدکننده بخاطر دانش بیشتری که دارد در وضعیت برتری نسبت به مصرف کننده قرار دارد وی عوارض کالای تولید را می داند. دولت میتواند تولید کننده را وادار کند که اطلاعات مربوط به کالاها را در اختیار مصرف کننده قرار دهد (حقوق مصرف کننده در همین پارادایم قابل مطالعه است) (و برچست داروها).

دولت بعنوان حافظ منافع عمومی باید نارسایی های بازار را جبران کند. بنابراین مفهوم مرکزی در نظریه نارسایی بازار تامین منافع عمومی است. دولت برای تحقق این امر ابزارهایی را بکار می گیرد. دولت ابزارهای متعددی و متنوعی در این زمینه در اختیار دارد که در لاتین به آنها tools of governmentگفته می شود. بعنوان مثال دولت با عرضه مستقیم کالا، پیمانهای عمومی سوپسید پرداخت وام، مشارکت با بخش خصوصی در راستای جبران نارسایی های بازار اقدام می کند. (در این زمینه مطالعه کتاب «بازآفرینی دولت» توصیه می شود).

انحصار

اگر از مناسبات اقتصادی مقررات زدایی ن شود بازار به سمت انحصار حرکت خواهد کرد. هر چه فضای عرضه و تقاضا بازتر باشد کیفیت کالا ها بالاتر می رود و قیمتها پایین می آید. از آنجایی که استمرار این روند منجر به ورود ضرر به تولیدکنندگان خواهد شد، آنها در نهایت با همدیگر تشریک مساعی نموده و قیمت را در سطح مشخصی نگه می دارند و این یعنی انحصار.

دولت اجازه انحصار نمی دهد. یکی از مصادیق انحصار دامپینگ است. به این صورت که وقتی یک عرضه کننده جدید وارد بازار می شود عرضه کنندگان قبلی که از توان بالایی برخوردارند برای خارج کردن این رقیب جدید از صحنه رقابت اقتصادی، کالاهای خود را به نحوی در بازار عرضه می کنند که حتی از قیمت تولید کمتر باشد. در اینصورت است که رقیب جدید نمیتواند بکارش ادامه دهد و لذا از رقابت حذف خواهد شد. هایک و معتقدین به نظم خودجوش به مداخله دولت در مناسبات اقصتادی حتی در حد جبران نارسایی های بازار نیز اعتقاد ندارند.

نارسایی های دولت (فساد، عقب ماندگی، تاخر از تحولات اجتماعی، نظر یه انتخاب عمومی از آنجایی که بروکرات ها در داخل دولت به دنبال منافع خود هستند نوعی انحصار طلبی در خود دولت شکل می گیرد).

بنابراین مطالب بالا در قالب سه سوال قابل صورت بندی است:

1. دولت چرا باید مداخله کند؟ بخاطر نارسایی بازار

2. دولت تا کی باید مداخله کند؟ بسته به سطح توسعه یافتگی کشور تا زمانیکه بخش خصوصی از رشد لازم برای جبران نارسایی ها را داشته باشد.

3. دولت چگونه باید مداخله کند؟ از طریق ابزارهایی که در اختیار دارد و مصادیقی از آن سابقا ذکر شد.

نظریه های حق

قبل از شروع بحث باید دو مفهوم از حق از همدیگر تفکیک شود. مفهوم سنتی حق و مفهوم مدرن حق. مفهوم سنتی (حق اخلاقی، ارزشی. در مفهوم ارزشی حق عبارتی که برای بیان این مفهوم بکار گرفته می شود «حق بودن» است to be rightکه به معنای درست بودن و یا اخلاقی بودن است. نقطه مقابل آن باطل و نادرست بودن است. مثلاگفته می شود فلانی برحق است فلانی بر باطل، بنابراین اگر از ما بخواهند که بدین پرسش که آیا اسان حق دارد دروغ بگوید؟ ابتدا باید منظور خود را از حق روشن کنیم، اگر منظور ما از حق مفهوم ارزشی حق باشد که نقطه مقابلش باطل است، برای پاسخ ابتدا باید دید هدفهای نظامی ما چه نظام اخلاقی را قبول داریم. بنابراین اگر شما معتقد به اخلاق فضیلت مدار باشید می گویید: نه حق ندارد. اما اگر معتقد به اخلاق سودمدار باشید، دروغ گفتن مجاز خواهد بود. اخلاق سودمحور می گوید دروغ مصحلت انگیز به از راست فتنه انگیز است. بعبارتی اگر از راستگویی فتنه بپا می خیزد باید دروغ گفت.

مفهو جدید حق

این مفهوم از حق می گوید: قبل از آنکه در محتوای اخلاقی یک رفتار قضاوت کنید، بایستی این حق یا اجازه را به انسانها بدهید تا رفتار مورد نظرشان را انتخاب کنند. این مفهوم از حق را حق هنجاری می گویند. در این معنی از حق ما در مورد محتوای رفتار انسانها قضاوت اخلاقی نمی کنیم چرا؟ چون به محض آنکه وارد قضاوت اخلاقی شدیم باید مشخص شود که شما به چه نظام اخلاقی پایبند هستید.

حق به مفهوم هنجاری مساوی است با حق داشتن to have right. حق داشتن به این مفهوم است که صرف نظر از مکتب و نظام اخلاقی که فرد به آن معتقد است حال ممکن است از منظر نظام اخلاقی دیگر این فرد بر باطل باشد، فرد حق انتخاب گزینه مورد نظر خود را دارد اگرچه رفتار انتخابی فرد از نظر دیگری باطل باشد.

داعیه این حق این است: ابتدا اجازه دهید که من رفتارم را انتخاب کنم و بعد در مورد آن رفتار قضاوت اخلاقی کنید. تو باید اول حق انتخاب را بدهی بعدا قضاوت اخلاقی کنی. از کنارگذاشتن این دو مفهوم: من حق دارم عملی را انجام دهم. این عمل ممکن است از نظر شما باطل باشد = حق برخطا بودن یا حق انجام خطا right to do/be wrongبه ظهور می رسد.

در مفهوم مدرن حق: فرد حق دارد بر باطلی باشد که از نظر خودش حق است. بنابراین در مفهوم هنجاری فرض بر این است که هر کس حق دارد هر رفتاری را که می خواهد انتخاب کند حتی اگر رفتار یا گزینه انتخابی وی از منظر دستگاه فکری دیرگان باطل باشد. بیان درست در راستای اعمال حق آزادی بیان یک مفهوم ارزشی از حق آزادی بیان است نه یک مفهوم هنجاری. این که گفته می شود شما حق انتقاد سازنده دارید معنای هنجاری اش یعنی حق انتقاد ندارید. ماهیت انتقاد سازنده نفی حق انتقاد است به مفهوم هنجاری.

از نظر پست مدرنیست ها حق به مفهوم فردی منجر به انحصاری شدن جامعه خواهد شد. پس بایستی حق را در وضعیت جمعی در نظر گرفت (حقوق همبستگی).

از نظر کانت هیچ نوع دروغی اخلاقی نیست. از نظر سودانگاری دروغی که منفعت آور باشد اخلاقی است. شما تا جایی می توانی اعمال حق کنی که به حقوق دیگران آسیبی نرسد.

مساله ای که در ذیل بحث از نظریه های حق مطرح می شود تعارض و تزاحم حق هاست. مثلا تعارض حق مالکیت فکری و صاحب patentبر حق حیات یک بیمار ایدزی. تعارض امری انتزاعی است. در تزاحم حق ها شما از میان دو حق مجبوری که یکی را انتخاب کنی.

اعمال هر دو حق بصورت همزمان مقدور نیست. در تزاحم حق بایستی از یکی صرفنظر کرد. در اینجا نقطه تعادل را دولت دموکراتیک تعیین می کند. ابتدا این اتفاق باید ابتدا در سطح قانونگذاری واقع شود. (مثال: جاده و حق مالکیت) تعارض یعنی تعارض فلسفی و انتزاعی حق ها صرفنظر از یک مورد خاص یا یک پدیده خاص (تعارض در مقام نظر است) مثلا بین حق آزادی بیان و حثیت انسانها تعارض بوجود می آید.

تزاحم مربوط به یک مورد خاص است که یا قانونگذار تعیین تکلیف می کند یا دادگستریها. قاعده لاضرر در باب تزاحم اعمال می شود. اصل 40 ق.ا.ا مفهوم سوء استفاده از حق- مبنای نظام حقوقی مدرن- حق به مفهوم هنجاری است.

سوال این است که اگر شما به کسی حق هنجاری انجام رفتاری را ندهی آیا میتوانی در مورد رفتار فرد قضاوت اخلاقی کنی؟ خیر فقط زمانی می توانی قضاوت اخلاقی کنی که به فرد اجازه انتخاب داده باشد. بنابراین اگر اقدام وی حاصل انتخاب وی نباشد، شما حق قضاوت اخلاقی نخواهی داشت. ابتدا باید حق انتخاب داشت بعد بتوان قضاوت اخلاقی کرد. لااکراه فی الدین (حق هنجاری) قد تبین الرشد من الغی (حق ارزشی). اینکه راه رشد و غی را چه کسی تعیین می کند خود بحث جداگانه ای است. در این جا بسته به نظام حقوقی است. اگر نظام حقوقی autonomy(خودمختاری) را پذیرفته باشد، بقیه مسایل حل است.

نظامهایی که آتونومی را قبول دارند آن را تثبیت و تنظیم می کنند ولی نظامهایی که خودسالاری را نپذیرفته باشند نظریه فرمان الهی را پیگیری می کنند. در برخی نظامهای حقوق شما حق انتخاب سبک زندگی خود را داری و در برخی شما حق تشخیص مصالح خود را نداری.

مفهوم تعهد

در مقابل هر حقی یک تعهد و تکلیف وجود دارد. در اسناد بین المللی تعهدات یا تعهد به نتیجه است یا تعهد به وسیله. تعهد به وسیله عمدتا در نسل دو و سوم حقوق بشر مطرح می شود (تعهد به احترام). تعهد به نتیجه معمولا در نسل اول حقوق بشر مجرا است. لازم به تذکر است که تقسیم بندی حقوق بشر به نسلهای اول، دوم و سوم خود مورد نقد و انتقاد واقع شده است چرا که گفته می شود که مفهوم این تقسیم بندی اولویت این حقوق نسبت همدیگر نیست. این حقها نسبت به هم اولویت ندارند. بلکه مکمل و تقویت کننده همدیگرند. مقلا حق آزدی بیان منجر به کاهش فساد می شود و کاهش فساد رشد اقتصادی را بدنبال دارد و بعد از رشد اقتصادی زمینه تحقق آزادیها نیز فراهم خواهد شد. (در این راستا کتاب «توسعه یعنی آزادی» از ماریتاسن قابل مطالعه است).

توسعه اقتصادی می تواند امکان تحقق حقهای نسل اول را فراهم کند. حتی در نسلهای دوم و سوم تعهد به نتیجه را در نظر گرفت. در نگرش سنتی به حقوق بشر تعهد نسبت به نسلهای اول تعهد به نتیجه است و نسبت به نسلهای دیگر، تعهد به وسیله است. اما در نگرش جدید که خوشه های حق و آزادی مطرح است هر دو نوع تعهد قابل طرح و پیگیری است.

آزدی منفی (سلبی)

آیزا برلین در کتاب چهارمقاله درباره آزادی، آزادی را به آزادی مثبت و منفی تقسیم کرده است. آزادی سلبی و آزادی ایجابی. آزادی سلبی به مفهوم عدم مداخله دولت و یا عدم مزاحمت دولت نسبت به حقها و آزادیهاست و این تعهد دولتها نسبت به آزادیهای منفی یک تعهد منفعل است (تعهد به عدم اقدام است). دولت نبایستی مانعی ایجاد کند و نباید در حقها و آزادیها مداخله کند و مزاحمت نسبت به شهروندان داشته باشد.

در مفهوم منفی آزادی، مردم هر چه می خواهند انجام می دهند و دولت حق مداخله ندارد. آزادی رفت و آمد، اگر مفهوم سلبی آزادی را مد نظر داشته باشیم وظیفه دولت عدم اقدام است.

آزادی مثبت (ایجابی)

در این قلمرو تکلیف دولت یک تکلیف فعال است. دولت مکلف است امکانات لازم را برای تحقق و بهره مندی از حقها و آزادیها را فراهم کند و موانع موجود را از میان بردارد. بنابراین وقتی می گوییم دولت تعهد به اقدام دارد باید زمینه و امکاناتش را هم فراهم کند. بعبارتی دولت متعهد به مداخله کردن است. به عنوان مثال برای تحقق آزادی بیان، دولت بایستی به روزنامه ها سوبسید و به رسانه ها کمک مالی نماید. بنابراین اگر روزنامه ای بخاطر آزادی بیان بسته شود مفهوم این کار سلب آزادی بیان در مفهومم سلبی آن است. در مفهو مثبت اگر امکانات لازم را در اختیار نگذارد سلب آزادی بیان محسوب می شود. بنابراین صرف اینکه به کسی گفته شود شما حق آزادی بیان داری اما امکانات لازم برای اعمال این آزادی را در اختیار وی نگذارد فایده ای ندارد. (در این خصوص کتاب چهارمقاله در باب آزادی آیزابرلین، فلسفه سیاسی آیزابرلین ترجمه خشایار دیهیم، لیبرالیسم وو منتقدان آن مایکل ساندل ترجمه احمد تدین قابل مطالعه است).

اثبات گرایی (پوزیتیویسم)

از صاحبنظران شاخص در این مکتب می توان به هانس کلسن، هارت، ژوزف کرافت اشاره کرد. در یک تقسیم بندی کلی مکاتب به دو گروه حقوق طبیعی و پوزیتیویست قابل تقسیم هستند. پراگماتیست ها و رئالیست ها در طبقه پوزیتیویستها جای می گیرند. نکته ای که لازم است به آن اشاره شود آن است که نحوه تعلیم و تربیت در دانشکده های حقوق براساس مکتب اثبات گرایی است. رد نظریه های پوزیتیویستها چیزی نیست که براحتی امکانپذیر باشد. اثر پوزیتیویست ها در حقوق بین الملل بسیار بحث انگیز است. بیشتر کسانی که در حوزه پوزیتیویسم به بحث و اظهار نظر پرداخته اند به این موضوع که حقوق بین الملل تابع یک نظام حقوقی باشد اعتقادی ندارند. اینها معتقد به فقدان نظام حقوقی در زمینه بین المللی هستند. اینها دو داعیه یا ادعا دارند.

1. حقوق و نظام حقوقی چیزی جز یک واقعیت اجتماعی یا توافق اجتماعی نیست. به نظر آنها حقوق یک پدیده اجتماعی است که محصول کنش ها و مناسبات اجتماعی است. این ایده در مکتب تاریخی به رهبری ساوینی نیز بحث می شود. بدین مضمون که حقوق محصول تحولات تاریخی اجتماع است. بعبارتی حقوق رسوب تاریخی زندگی اجتماعی است. بنابراین اینها حقوق را پدیده ای مرتبط با یک ارزش یا قاعده حقوقی مطلق نمی دانند. وقتی که در مکتب تاریخی حقوق محصول تاریخ به حساب می آید، این سوال مطرح می شود که سهم بزرگان و انسانهای پیشرو در این میان تا چه حد است؟ اینها می گویند که حتی اگر حقوق را محصول توافق اجتماعی بدانیم باز الزاما به معنای وجود یک حقیقت مطلق نیست که مردم تحت تاثیر آن باشند. حقوق محصول تعاملات اجتماعی و برخورد انسان با محیط اجتماعی است.

2. گزاره دومی که توسط پوزیتیویستها طرح می شود این است که الزاما رابطه ای بین حقوق و اخلاق وجود ندارد. این گزاره محصول گزاره اول است. بدین مفهوم که برخی از پوزیتیویست ها معتقدند که نمی شود نسبت به قانون قضاوت اخلاقی کرد (نفی امکان قضاوت اخلاقی در مورد قانون) اما برخی دیگر معتقدند که امکان قضاوت اخلاقی در مورد قانون منتفی نیست اما لزوما بین این دو رابطه ای منطقی وجود ندارد. بعبارتی حقوق از اخلاق تغذیه نمی کند و اخلاق نمیتواند منجر به یک نظام حقوقی گردد.

دیوید هیوم تجربه گرای اسکاتلندی تاثیر بسیار زیادی بر مکتب پوزیتیویسم گذاشته است. وی تجربه پذیری را مبنای نظام های حقوقی می داند. از نظر وی اثبات گزاره های اخلاقی یا حقوقی مبتنی بر تجربه است. علاوه بر این علم گرایی نیز بر پوزیتیویسم تاثیر شگرفی گذاشت. علم گرایی در دوران انقلاب صنعتی رشد کرد و در جامعه شناسی، اقتصاد و حقوق نیز تاثیر گذاشت.

ظهور پوزیتیویستها در اروپا به شدت تحت تاثیر تجربه گرایی و علم گرایی بود. این مکتب در یک قلمرو زمانی افول کرد. دوره پس از جنگ جهانی دوم تجربه نظام هیتلری پوزیتیویستها را به سایه برد. رژیمهای فاشیستی ثابت کردند که نظام حقوقی ایجاد شده به راحتی به عنوان ابزاری در دست رژیمها فاشیستی قرار گرفت. هیتلر به زبان حقوق صحبت می کرد. حقوقدانان هیتلری رفتارهای وی را به زبان حقوقی توجیه می کردند. این مساله باعث طرح مجددنظریه های حقوق طبیعی شد. در این عصر همه به نوعی باور کردند که نظام حقوقی مبتنی بر اندیشه های پوزیتیویستی توانایی کنترل نظام های دیکتاتوری را ندارد. این مکتب اخیرا در قابل مکاتب رئالیسم و پراگماتیسم مجدد در حال جان گرفتن است. برخی از پوزیتیویستها مانند هگل بین دولت و قانون رابطه این همانی قایل هستند. هگل نظریه دولت اخلاقی را مطرح کرد. وی خود دولت را یک پدیده اخلاقی می دانست. در قرائتی دیگر حقوق محصول دولت دانسته شد. در این راستا گفته می شود دولتی که خود ایجاد کننده قانون است بسیار سخت است که تابع همان قانون و قواعد باشد. اینها حقوق را محصول دولت می دانند مثل هارت، کلسن و هگل که بین دولت و حقوق رابطه این همانی قایل هستند. اینها قایل به مونیسم حقوقی بودند. هگل در خصوص تبعیت دولت از قانون نظریه خود محدودیتی auto limitationرا مطرح میکند که این خود محدودیتی منجر به شکل گیری دولت قانونی می شود نه حکومت قانون یا حاکمیت قانون.

دولت قانونی دولتی است که خود قاعده حقوق را ایجاد می کند و از آن تبعیت نمی کند که این همان حکومت بوسیله قانون است rule by law. این رویکرد به لحاظ نظری منجر به شکل گیری و پیدایش دولتهای فاشیستی شد. انتخابات فرمایشی در این کشورها وسیله ای در اختبار دولت بود. در این دولتها پوسته ای از پارلمان، دادگستری وجود دارد که بعنوان ابزارهایی در اختیار دولت قرار می گرفتند.

دولت حقوقی دولتی است که حقوق آن را احاطه کرده باشد. مکتب پوزیتیویست در قرن 18 ظهور کرد امادر قرن 19 به تدریج افول کرد و در چند دهه اخیر مجددا در حال جان گرفتن است. پراگماتیستها بین حقوق طبیعی و پوزیتیویست جمع کردند. از نظر این مکتب امکان رسیدن به یک پلورالیسم وجود دارد. همچنین از نظر اینها حقوق بشر امری پذیرفته شده نیز خواهد بود. اینها می گویند که بین حقوق و اخلاق می شود رابطه برقرار کرد. اما همه مسایل را نمیتوان با یک مکتب اخلاقی حل کرد.

پراگماتیست جزء مکات حقوقی خوب محسوب می شود که بین رئالیسم و ایده آلیسم یک حد وسطی را ارایه می دهند. اینها راه حلهای منطقی را ارایه داده اند. اینها می گویند ممکن است در حکومت نظریه ای وجود داشته باشد که در نظر اول برای حقوق بشرزیان آور باشد. اما با استحاله آن نظریه ممکن است به نفع حقوق بشر عمل کرد. مثلا نهاد سلطنت در انگلیس که امروزه با تغییراتی در کارکردهایش به یک نهاد حافظ دموکراسی تبدیل شده است. پراگماتیست ها فرمولهای عمل گرایانه ارایه می دهند. از کلام پوزیتیویستها گزاره های زیر قابل استخراج است:

1. هیچ ارزش مطلقی که بتوان آن را مبنای نظام حقوقی قرار داد وجود ندارد. بعبارتی دیگر نظامهای حقوقی از ارزشهای مطلق تغذیه نمی کنند.

2. در حقوق باید از روشهای عملی و تجربه گرایانه استفاده کرد. مثلا قاعده حقوقی را نباید براساس ارزشها وضع کرد بدون اینکه آمار ذینفعها از این قاعده را مشخص کرد. بلکه باید با گزاره های واقعی در ارتباط باشد. میگویند تحقیقات میدانی باید صورت گیرد و پیامدهای اجتماعی قواعد بررسی شود. (قوانین متروکه نتیجه تعارض بین قواعد و نیازها و واقعیتهای اجتماعی است. مثلا ماده 618 ق.م.، قانون شورای دولتی ایران، به تاسی از دادگاه عام رسیدگی به دعاوی اداری در فرانسه، در ایران تصویب شد ولی هیچ وقت اجرا نشد چون نظام دیکتاتوری پهلوی اجازه شکل گیری این نهاد را نمی داد.

3. در حوزه حقوق بین الملل می گویند: در تفسیر معاهدات بین المللی باید به ارزشها و مفاهیم درونی معاهده مراجعه کرد. می گوید: در تفسیرمعاهده باید واقعیتهای منجر شونده به معاهده را مورد توجه قرار داد. از نظر پوزیتیویستها منابع حقوق بین الملل معاهده و عرف است. اینها قایل به اصول کلی حقوق یا حقوق عام بین المللی نیستند. حقوق محصول توافق اجتماعی (معاهده) یا واقعیت اجتماعی (عرف) است. آنچه ناشی از اراده دولتهاست حقوق بین الملل است. تنها اصلی که اینها قبول دارند «اصل وفای به عهد» است یعنی هر چه توافق کردید به آن پایبند باشید.

اشاره به دیدگاه برخی پوزیتیویستها

هانس کلسن

کلسن حقوقدان اتریشی بود که حتی پیش از ظهور هیتلر جزء بزرگان پوزیتیویستها بود و تا آخر علیرغم به محاق رفتن پوزیتیویستها پس از شکست هیتلر همچنان باقی ماند. در آن زمان حقوق طبیعی هایی چون کارل اشمیت از رفتار هلتر دفاع می کردند. کارل اشمیت به شدت تحت تاثیر مسیحیت بود و کتابی نیز تحت عنوان «الهیات سیاسی، سقوط نظام پارلمانی و امر سیاسی) دارد. هایدگر جزء انجمن دانشمندان هیلتری بود و از فلاسفه استعلایی به حساب می آمد. نظریه هانس کلسن تحت عنوان نظریه ناب حقوقی مطرح کرد که به انجیل پوزیتیویستها معروف است. هدف کلسن ارایه یک نظام حقوقی خودبسنده و مستقل بود. وی به این دیدگاه معتقد است که باید دامن حقوق را از هر امر غیرحقوقی پاک کرد. وی به شدت به حقوق طبیعی می تازد. میگوید درست است که باید نظام حقوقی اخلاقی و عادلانه باشد ولی چون این مفاهیم مدون نبوده و شناور هستند دست قدرت را باز می کنند تا نظام دقیق و چارچوب بندی شده حقوق را در هم بریزند. توسل به ارزشهای ماقبل حقوقی منجر به شناورشدن قاعده های حقوقی می شود. این اتفاق در اروپا واقع شد. نظام حقوقی باید جوری طراحی شود که مستقل از هر نوع امر خارج از خود باشد. حقوق خود یک ارزش است و ابزار ارزشهای دیگر نیست.

چگونگی طراحی نظام حقوقی از منظر کلسن

کلسن میگوید با رعایت سه ضابطه میتوانید دارای نظام حقوقی باشید:

1. احصاء مراجع وضع قانون: باید مشخص باشد که هنجارهای حقوقی توسط چه مرجعی وضع می شوند. اگر مراجع حقوقی و منابع حقوقی احصا نشود و ریشه هنجارهای حقوقی مشخص نباشد شما نظام حقوقی نخواهید داشت. منبع حقوق منابعی است که در فرایند مشخص و با رعایت تشریفات وضع شده باشد. قانونگذاری در حقوق بین الملل از طریق فرایند تدوین و تصویب معاهده است (گسترش و تعدد مراجع منجر به ازبین رفتن نظام حقوقی خواهد شد) اگر منابع و مراجع مشخص نباشد ممکن است به هر ارزش ماقبل حقوقی برای توجیه رفتارها استفاده شود. (مثلا پیش بینی ماده 3 آ.د.م ماده 214 آ.د.ک و اصل 167 ق.ا ایران نوعی گسترش منابع حقوق است).

2. بعد از احصا، سلسله مراتب منابع نیز باید مشخص باشد. یعنی مشخص باشد که کدام منبع از کدام منبع تبعیت کند. یعنی مشخص باشد که کدام هنجار می بایست از دیگری تبعیت کند. در نظام حقوقی هنجاریهای زیرین باید از هنجارهای بالاتر تبعیت کنند. بنابراین در مقام رفع تعارض منابع و مراجع باید اولویت ها مشخص باشد. مثلا مشخص کنید در صورت تعارض مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی و مجلس چه باید کرد؟

3. ضوابطی برای تضمین رعایت این سلسله مراتب وجود داشته باشد. براساس همین ساختار، بعدها کلسن قانون اساسی اتریش را تدوین کرد که بعدا در سراسر اروپا گسترش یافت. اینکه هنجار بنیادین از کجا می آید مورد توجه کلسن نیست. میگوید هنجار بنیادین هر چه باشد آن را باید مدون کرد.
اجرای نظریه کلسن در حقوق بین الملل

1. اولین معیار احصاء منابع: دولتها در قالب عرف و معاهده- دکترین سازمانهای بین المللی (ماده 38 اساسنامه)

2. سلسله مراتب: قطعنامه های شورای امنیت مافوق معاهدات.

3. مکانیسم تضمین: در حقوق بین الملل مکانیسم تضمین وجود ندارد.

در ادبیات کلسن مونیسم دو معنا دارد. نظام حقوقی یک پایه است. بین نظام حقوق داخلی و بین المللی انشقاقی وجود ندارد و هر دو یکی هستند. حقوق عمومی و خصوصی نداریم یعنی دولت وضع و تضمین قاعده است

نظریه ها و مکاتب حقوق بین الملل

موضوع مبانی حقوق بین الملل دوجریان فكری مختلف رادر دكترین كلاسیك تشكیل می دهد یكی مبانی بین الملل را ارادهْ دولت ها میداند كه آنرا بنام مكتب حقوق وضعی یا ارادی یاد میكند.دانشمندان این مكتب وحدت نظربر یك موضوع ندارند لذاگرایش متفاوت رامطرح می كند:1- گرایش تحدید ارادی 2- گرایش اراده مشترك 3- گرایش حقوق وضعی جدید جریان دیگرمبنای حقوق بین الملل راخارج از اراده ومستقل از اراده دولت هامی داند كه آن  رامكتب حقوق موضوعی نام گذاشتند.وبعضی معتقد هستند كه مبنای این حقوق را ضروریات ومقتضیات جامعه بین المللی تشكیل می دهد كه اینها به نام عینی گراها یاد می شوند.درین گفتاربه توضیح این جریانات پردازیم.           

  1- مكتب حقوق وضعی: پیروان این مكتب معتقد هستند كه منشاءحقوق راباید در بیان "اراده"جستجو كرد.واساس حقوق بین الملل بر"ارادهْ دولت ها"استواراست.به عقیده این مكتب حقوق بین الملل عبارت از قواعد است كه از رسوم وعادات بین االملل ورویه دولت ها درمسایل بین الملل ناشی شده وپایه آن توافق وتراضی دولت ها است.همچنان منشااین حقوق راتعهدات بین المللی ومبتنی براراده دولت ها میداند كه متعاقبا به صورت قواعدعرفی ومعاهدات بین المللی تجلی می یابند.این نظریه دارای گرایش های مختلف است:

1)-گرایش تحدید ارادی:حامیان این گرایش معتقد اندكه:درجامعهْ دولتهابخاطرعدم وجود قدرت مركزی طبعاٌهرج ومرج حاكم است وقوق بین الملل كه دراین جامعه حكومت دارد بدون موافقت دولت هانمیتوانداعتبارداشته باشد.بنابراین درتنظیم قواعدحقوقی توافق صریح دولتهامبنای آن میباشدچون حاكمیت دولت مقدم برحقوق بین الملل است ودرصورت تعارض بین دولتهاوحقوق بین الملل موجودیت دولتهااولویت داردزیراحقوق بین الملل برای دولتها است نه دولتهابرای حقوق بین الملل.درروابط بین الملل دولتهاباقبول ارادی واختیاری مقررات یك عهد نامه تعهدات خاصی رامی پذیزند وبراساس خود روابط خودراباسایر دلتهامحدود میكنند.ازاین نظریه انتقاد میشودگه اگراساسقواعدحقوقی رااراده دولتهاقراربدهیم ثبات وتداوم آن قواعدمتزلزل میشودوپاسخ كه بهاین انتقادارائه میكنند این است كه دولت اراده اعلام شده خودراتغیر نخواهد دادزیراآن اراده كاملا بستگی به هدفهای دارد كه دنبال میكننداز سوی دیگراصل احترام به قراردادهااز تغیراراده  دولت هاجلوگیری میكند.

جداازاین انتقادهااین نظریه دارای ضعف دیگرهم است به صورت ذیل:

1-آزادی مطلق دولتها درقبول یاعدم قبول قواعدحقوقی درسطح بین الملل.

2ز-زمینه سازپیدایش مكاتب سیاسی افراطی مانند گرایشات توتالیتاریسم.

2)- گرایش اراده مشترك: این گرایش به منظوررفع اشكالات نظریه پیشین درصددآن است  تاقواعدحقوق بین الملل رابرمبنای محكم استواركند ومعتقدند كه:اراده یك دولت درایجاد

قواعدحقوق بین الملل كافی نیست بایدمتكی براراده مشترك چندیاچندین دولت باشند تاازاراده نامحدوددولتها جلوگیری كنند.سؤال مطرح میشوداینكه چرادولتهابایدخودرا ملزم به تعهدات  خود كنندواحساس اجبار والزام كنند؟!

3)- مكتب حقوقی وضعی جدید:این مكتب اراده دولتهاراصرفاًجنبهْ شكلی وصوری درتدوین قواعدحقوقی لازم میداند امامنشاءاصلی حقوق اراده دولتهاندانسته آنراناشی از مقتضیات زندگی اجتماعی میداند.

2)- مكتب حقوق موضوعی:به عقیده این مكتب مبنای حقوق بین الملل خارج بشرو مستقل ازاراده دولتها است.درباره غیرارادی بودن قواعد حقوق بین الملل نظریات ذیل مطرح شده است:

1)- مكتب حقوق طبیعی:این مكتب عقایدشان رابرمبنای نظریات فلاسفه قدیم بناگذاشته ومیگویندكه حقوق بین الملل طبیعی است وآن مجموعه قواعداست كه عقل طبیعی بین ملتها برقراركرده وبرآنهاتحمیل میكند مانندقاعده مربوط به مصئونیت سفرا.همچنان معتقدندكه اقتداردولتهاعملا به دووسیله محدود میشود:1- جامعه بین المللی 2- اخلاق وحقوق

بعدهاجریان دیگربنام حقوق طبیعی جدیدمطرح میشودكه معتقد به نظریه پیشین هستنداما  میگویندقواعدحقوقی تغیرپذیر است.

2)- مكتب قاعده گرایی:این مكتب علم حقوق صورت كل علم وظیفه میداندوهدف حقوق تعیین حقوق وتكالیف افراد واجتماعات میداند.ومعتقدبه یك قاعده اصلی بنام"قاعده بنیادین"ا كهب میگویدكل نظام حقوقی بارعات سلسله مراتب ازآن پیروی میكند وآن قاعده بنیادین"اصل وفا ی به عهد"است.

3)- مكتب جامعه شناسی حقوقی:این مكتب بااصل تكیه براصل"همبستگی اجتماعی"وباانتقاداازشخصیت حقوقی دولت معتقد است كه حقوق اعم از داخلی وبینالمللی ناشی از زندگی اجتماعی وضروریات زندگی در جامعه نه محصول اراده دولتها و می گوید دولت پدید آورنده حقوق نیست بلكه صرفاًابارازكننده آن است.اعضای جامعه بین المللی به وسیله دو اصل مهم بهم مربوط میشوند :1- اصل همبستگی مبتنی بر تشابه2- اصل همبستگی مبتنی بر تقسیم كار (عدم تشابه )

هر نظام حقوقی نتیجه تلفیق این دونوع همبستگی است اولی موجبات تحانس گروه های مختلف اجتماعی رافرهم می آورد.ودومی  مختلف ملتها (عدم تشابه)موجب همكاری وتعاون بین المللی میشود.

نتیجه گیری:درمقابل هم قرار گرفتن مكاتب و دانشمندان بالای ماهیت یك موضوع،وموضع گیری های ایشان به ادعاها ی خویش،اگرچه حقیقت هم نباشد برای اثبات وتئوری قرار گرفتن آن موضوع اهمیت بسزای دارد یا به صورت خاص نظریات مكاتب ودانشمندان در مورد اینكه مبنای حقوق بین الملل چه است،هرچه اكثرنظریات ایشان در جامعه بین المللی امروز در عمل مطرح نیست امادر اثبات اینكه حقوق بین الملل، موضوعی وعینی است فوق العاده تاْثیرگذار بوده است.

لذا نظریات مكتب حقوق طبیعی ودانشمندان كه گرایش طبیعی داشتند در تحول حقوق بین الملل از اهمیت خاص بر خوردار است.درنتیجه حقوق بین الملل تاموضوعی باشد بیشتر عینی است،عینی بودن آن منبعث ازپدیدارهای جامعه شناختی است.ازینروتوجه به اصل همبستگی ومقتضیات ناشی ازاین اصل است.واراده دولت ها فقط به شكل صوری این قاعده اهمیت دارد. بنابر این تنها نظریه كه بر هردوعامل،یعنی ضرورتهاونیازهای زندگی اجتماعی واراره تابعین حقوق توجه دارد،نظریه حقوق وضعی جدید یااثبات گرایی نوین است كه امروزه مورد پذیرش جامعه بین الملل درعمل است.   

تاریخچه، مبانی ، ماهیت و اقسام حقوق بین الملل

حقوق بين الملل عبارت از حقوقي است كه راجع بروابط دول در جوامع بزرگ بشري بحث مي كند و به دو قسمت تقسيم ميشود: 
1-حقوق بين الملل عمومي كه ناظربر روابط دول با يكديگر است وبعداَقسمتي از مقاله را بآن اختصاص ميدهيم. 
2-حقوق بين الملل خصوصي مربوط به روابط افرادي از اتباع دول با يكديگر. 
بايداذعان كرد تنها نحوه ربط و ارتباط اين قسمت با حقوق بين الملل آن است كه برخي از مقررات خود را از عرف و عادت عمومي ملت هااخذ كرده و زياد جنبه بين المللي ندارد . 
حقوق بين الملل خصوصي مشتمل بر مصاحب وسيع و متنوعي بوده و اختلاف و تعارض قوانين ممالك مختلف را مورد بحث و مداقه قرار ميدهد و معطوف بمقررات مربط به اعتبار عقود نكاح و طلاق ،مالكيت،حضانت،ورشكستگي قوانين تجاري و غيره نيز ميشود و مداوم كه تعارض قوانين در كشورهاي جهان وجود دارد همه ملل ناچار از توسل وتمسك بمقررات حقوق بينن الملل خصوصي ميباشند و بيش از همه مسائل بازرگاني و دريائي مورد توجه قرار گرفته زيرا داراي مباني بين المللي بوده وتكا ملشان مستقل از حكومتها و فارغ از تمايلات آنها صورت گرفته است. 
مباني حقوق دريائي و بازرگاني 
در جوامع اوليه بشري مبادله كالا بلحاظ خصومت قبائل با يكديگر صعب و دشوار بود اما اشكال مبادلات كالا نميتوانست موجب انصراف قبائل از آن باشد زيرا يك امرضروري و حياتي بود و بنا چار در مقام ايجاد راه حلي براي انجام مبادله بطريق مسالمت آميز بر آمدند . 
نخست علائمي تهيه كردند كه بدان وسيله طرف مقابل را از حسن نيت خود مطمئن سازند (در امريكا ي امروز شاخه زيتوني را بعنوان سمبل و معرف صلح جوئي و آرامش طلبي بكارميبرند كه نمونه اي از عرف و عادات نيا كان آنهاست )و بوميان امريكاي شمالي وقتي براي مبادله ومعاوضه مهيا يمشوند پيپ خود را روشن ميكنند كه نمونه اي از آداب و رسوم دورانهاي اوليه است.استفاده از اين علامات و اشارات تا وقتي ميسر بود كه دامنه كارمبادله و بازرگاني محدود و امر معاوضه بندرت صورت مي گرفت ولي هنگامي كه تجارت توسعه يافت طرق ديگري اند يشيدند و مناطق بيطرفي را انتخاب و به مبادله كالا تخصيص دادند .بوميان امريكاي شمالي در ميسي سي پي كالاي خود را عرضه مي داشتند .قبائل افريقائي در جنگلهائي كه معين كرده بودند يك ديگر را ملاقات و فراورده ها يشان را ردر و بدل مينمودند. 
بعضي از مناطق بيطرف تحت الحمايه يكي از قبائل مقتدر مجاور در آمد و برخي همچنان آزاد باقي مانده ومقررات هم وضع ودادگاههايي ترتيب دادندتااگركسي به عر ف محل ورسوم تجاري آنهاتجاوزكند مجازات شود و حتي در اين مناطق آزاد شورائي از بازرگانان پديد آمد تا اوزان و مقياسات را معين مشخص سازد . 
در همين نواحي بازاري آزاد است كه براي اولين بار جوانه هاي يك سيستم حقوقي بچشم ميخورد . تجارت از راه تكامل و واسطه هاي مبادلات رونق گرفت و با بميدان آمدن پولهاي فلزي،بازرگاني حرفهاي و دلالها وحق العمل كارها پديد امدند و طبقه مشخص را تشكيل دادند و اجناس را از عرضه كنندگان خريداري و به مشتريان ديگر ميفروختند . 
بعضي از دلالها همراه كاروان ها بسر زمينهاي همسا يگان ميرفتند 
متاعشان را مي خريدندودرمناطق ديگرعرضه ميكردنداماآغازكاربا اكراه پذيرفته ميشدندزيراآنهارابهرترتيب بيگانه واجنبي ميدانستند. 
استفاده ازوسايل حمل ونقل آبي ابتدامحلي ومحدودبودولي بعدها يونانيهاوفينيقي هاكالاهاي خودرابه نقاط بسياردورازطريق درياحمل كردندوبازرگانان دريايي نه تنها كالاهاي بديع مي آوردندبلكه بانقل ماجراهاي دريايي وحوادثي كه برايشان گذشته بودمحرك مردان ديگرميشدندتادرراه تجارت دريايي قدم گذارند. 
باين ترتيب كاربازرگاني توسعه ميافت ودرنقاط دوردست پايگاههاي تجاري تاُسيس گرديدوبسياري ازهمين پايگاههاي تجاري بعدها تبديل بكلني هاي كشورهاي تجارت پيشه گرديدوبالاخرهبابسط تجارت شيوه تجاري هم تغيير كردوسادگي خودراازدست دادوتبديل به اموري بسيارپيچيده وغامض گرديدوبراي حل مسائل تجاري بغرنج روش هاومؤسسات جديدي ازقبيل بانكهاي بازرگاني وقرضه هاي تجاري واستفاده ازبرات وحواله ابداع شدوبالاخره نتيجتاً آداب و رسومي بوجود آمدكه در مناطق بسيار وسيع وبين اقوام مختلف محترم شمرده مي شد. 
حقوق بازرگاني دريائي 
دردوره هاي ماقبل تاريخ رفت وآمددردرياي مديترانه زيادبود.مصريها بحريه تجاري وسيعي دراختيارداشتند بعد فينيقي هاجانشين مصريها شدندوجهازهاي بزرگي كه گردآورده بودندتاجزايربريتانيا وسواحل غربي افريقاپيش مي رفت وبه سبب توسعه همين تجارت بودكه شهرهاي بزرگ يك ميليون جمعيتي چون كارتاژ،اسكندريه،تيربوجود آمد. 
خشكي وساحل درنظردريانوردان آشفته وناامن بودهرروزدرگوشه اي گردن كشي طغيان ميكردوانقلابي راه مي انداخت وياجنگي بروز مي نمودودائماًحكومتها وسلسله سلاطين درحال تبديل وتغييربود. 
اين تحولات وتشنجات سياسي كه بعضاًبااضمحلال تمام جامعه همراه بودبراي بازرگاني كه سوداي زراندوزي درسرداشت مطلوب نبودولي تجارت دريائي فارغ ازاين حوادث ومخاطرات مي نمودوفقطامكان دستبرددزدان دريائي وياحمله كشتيهاي دشمن درزمان جنگ وجودداشت كه بندرت اتفاق مي افتاد. 
بازرگانان دريائي قوانين ومقررات مخصوصي داشتندوبدون توجه بسوانح واتفاقات درساحل آنراصيانت واجرا ميكردند. 
حفظ واجراءقوانين بازرگاني دريائي ازلوازم ادامه اين تجارت بودوتجاركه خودبيش ازهركس باين حقيقت واقف بودنددرحفظ آن سعي واهتمام زيادبكارميبردندوباين ترتيب قوانين بازرگاني دريائي مدت پنجهزارسال سلطه خودراادامه داد. 
نكته جالب توجه اين است كه اين قوانين كلاتوسط بازرگانان وضع شد ومقنين درتدوين آن هيچگونه دخالتي نداشتند. 
سهم عمده درتصويب تنظيم اوليه قوانين دريانوردي رافينيقي ها،يوناني هاشهرامالفي درايتاليا ،ونيز،پيزا،بارسلن ،انگلستان واتحاديه نزوئيك داشته اند. 
يونانيهابويژه ناحيه معروف رودزدرسيصدقبل ازميلادبه عاليترين مدارج ترقي دراين خصوص نائل شدند. 
امروزگرچه مجموعه مقررات آنها ازبين رفته ودراختيارمانيست ولي درحدوديكهزارسال بعنوان(قوانين دريانوردي رودز)موردمراجعه واستنادسايرملل بوده است. 
وقتي مراكز عمده تجارت دريائي بغرب منتقل شد هنوزشهرهاي ايتالياازنظردريانوردي حائز اهميت بودتاآنجا كه شهرامالفي درقرن يازده مجموعه قوانين راطرح كردكه دامنه سلطه اش بسياروسيع گرديد.اين كد مدتهامفقودبودودرسال1843مجدداًبدست آمد. 
سايرشهرهاي ايتاليا هم مجموعه قوانين مخصوص به خودداشته وبعضي ازاين شهرهاطرق جديدبازرگاني ابداع كردندمثلاًدرژنوازيكنوع بيمه استفاده شدهمچنين بانك سن ژرژدرسال1400درژنوابناگرديدكه ساختمان آن هنوزباقي است ويكي ازقديميترين وبزرگترين بانكهاي بازرگاني اروپا مي باشد. 
مجموعه قوانين بارسلن كه درقرن سيزدهم تدوين شدبنام 
consulad delmarدرمدت پنج قرن دربنادرمعتبرجهان مورد استفاده قرارگرفت وبراي اولين باردر1494يك نسخه از آن به چاپ رسيد كه بلافاصله به چندزبان ترجمه ومنتشرگرديد. 
كنسولادوحاوي250فصل وازكليه قوانين قديمي ديگرمشروح ترومفصل ترمي باشد. 
در همين ضمن در نواحي شمالي نيز مجموعه قوانيني كه بنام كد الرن معروف شد تدوين حا ئز اهميت گرديد(اين نام ماُخوذ از نام جزيرهاي است در خليج بيسكي كه بعد ها ضميمه خاك بريتا نياگرديد)اين قانون در قرون سيزدهم و چهاردهم توسط دريا نوردان بريتا نيا ئي اسكاتلندي و نروژي اجرا ميشد و سوا حل شمالي غربي اروپا سالها تجارت خود را با اين كد اداره ميكردند ولي اجراءآن در سواحل درياي بالتيك با پيدايش اتحاديه ها نزوئيك معوق ماند . 
اين اتحاديه مجموعه قوانيني بر اساس قوانين ويسبي (واقع در جزا ئر گرتلند در شمال بالتيك)ترتيب داد كه بر مبناي كد الرن قرار داشت ويسبي تا مدت ها مركز تجارت نواحي شمالي اروپا بود تا در سال 1361بدست والدر سن پادشاه دانمارك ويران شد و پس از آن شهرهاي شمالي آلمان مركز تجارت و بازرگاني گرديد. 
اتحاديه ها نزا تيك كنفدراسيوني از مهمترين مراكز تجاري آلماني شمال اروپا بود كه در انگلستان ،و نيز بسياري از شهر هاي غير 
آلماني شعبه و نمايندگي داشت و در ساير نقاط جهان بتأسيس كلني هايي پرداخت 
نفوذ و ثروت اين اتحاديه فوقالعاده زياد بود با وجود تغييرات محلي مراكز مهم تجارت كه متناوباًار مشرق مديترانه به شمال و غرب منتقل ميشد سيستم حقوقي حاكم برروابط تجاري دستخوشتغيير و تحول نگرديد بلكه سلطه اش بطور مستمر در حال تكامل و توسعه باقي ماند. 
اختلافات بازرگانان دريائي گاهي در دادگاههايمعمولي كشور تحت قوانين بازرگاني دريائي حل و فصل ميشد و برخي بوسيله دادگاههاي خاص كه قضات آن را تجار انتخاب مي كردند و فارق و مستقل از دخالات و نظارات دولتها بود ميگرديد . 
در آغاز قرن هفدهم بر اثر توسعه و رشد ناسيو ناليزم دولتههاي جهان مصمم شدند قوانين دريائي ويژه اي براي خود تدوين كنند و ناچار بودند رسوم و آداب تجاري را مبناي وضع آن قراردهند. 
متعاقب وضع اين قوانين دادگاههاي ويژه بازرگانان دريائي منحل و جاي خود رابه دادگاههاي داخلي كشورها داد. 
در قرن نوزدهم نهضتي براي متحد و يكسان ساختن قوانين بازرگاني و دريائي پديد آمد و در 1890مقررات بين اللمللي ناظر بر بيمه دريائي وضع و تدوين گشت و در 1921 نيز مجموعه قانوني بين المللي ديگر در لاهه تنظيم گرديد. 
يكي از خصوصيات جالب قانون بازرگاني و دريائي مسئله مربوط بكشتيها در دعاوي تجاري است. 
بموجب قانون مذكور ميتوان عليه يك كشتي معين اقامه دعوي نمود وآنرا خوانده قرار داد . 
مثلاً در تصادم دريائي مالك كشتي خصارت ديده ضرر وزيان ناشيه از تصادم را از كشتي كه موجب خسارت شده مطالبه مينمايد. 
(بنظر مي رسد اين قاعده حقوقي ميراث دوران كهن باشد چه در آن روزگار اشخاص از اشياء هم انتقام ميگرفتند . 
ولي در ايجاد اين رويه ماهيت امر دريانوردي و كيفيت رانندگي دريائينيز بي تاثير نبوده است). 
امروز در اكثر ققوانين دريائي كشورها مراتب فوق پيش بيني گرديده و دعوي عليه كشتي را حتي اگر متعلق به اداره كنندگان 
با شد تجويزكر ده و دفاع صاحب كشتي مبني بر بي تقصير يش مسموع نيست زيرا معتقدند شيئي كه موجب خسارت شده غرامت بايد بپردازد. 
بموجب نظرديوان كشور آمريكاكهتوسط مارشال قاضي معروف امريكائي اعلام شدهركشتي رابمناسبت خطائي كه مرتكب شده ميتوان تعقيب كرد. 
يعني باكشتيهاشبيه موجودات جانداروذيشعوررفتارمي نمايند. 
بهرترتيب دراينجابگفتگوي خوددرباره حقوق بين الملل خصوصي خاتمه ميدهيم. 
حقوق بين الملل عمومي: 
دردنياي كنوني ارزش حقوق بين الملل عمومي بكلي ازبين رفته واين تنزل تا آنجاست كه بعضي ازسياستمداران حتي دروجودآن ترديدكرده اند. 
حقيقت آن است كه بعد ازجنگ جهاني دوم بسياري ازمؤسسات وارگانهاي حقوق بين الملل منحل گرديد. 
بديهي است حقوق بين الملل عمومي هيچگاه نتوانست مانندحقوق خصوصي ضمانت اجرائي داشته باشدمعذلك اين حقوق ضمانت اجرائي خاصي داردكه هيچ حكومتي قدرت فراراز آنراپيدانميكندوكليه دولتهاكوشيده انداعمال خودرادرانظارجهانيان متين وموجه جلوه دهندوافكارعمومي دنيا رابااميدواري وخوش بيني بسوي خودمعطوف دارند. 
مهمترين منبع حقوق بين المللي عادت است ولي تحميل مقرراتي بعنوان عادت بتمام ملت هاي خال از اشكال نيست ودر عين حال حقوق بين الملل عمومي هنوز ازتطبيق خود با تحولاتي كه در عادات پديد ميآيد عاجز است . 
منبع ديگر حقوق بين المللي عمومي عقايدحقوقدانان بزرگ جهان است كه غالباً توسط دادگاهها يا كميسيونهاي بين المللي مورد مورد مراجعه و گفتگو و بحث و فحص قرارميگيرد و كميسيونهاي و دادگاهها بر مبناي همان عقايد تصميماتي اتخاذ مي كنند كه اهميتش بيش ازآنهاست. 
وبالاخره سومين منبع حقوق بين الملل عمومي معاهدات ومقاوله نامه هاغالباًقوانين تغييركردهويااصولاًمقررات جديدي به وجودآمده است. 
تاريخ اوليه:درزمان قديم جنگهاتابع هبچ مقرراتي نبودولي رفته رفته درموقع صلح درزمينه روابط بازرگاني واجتماعي ومصونيت سفراوتجاربين فرمانفرمايان معاهداتي منعقدگرديد. 
درچهارده قرن قبل ازميلادمسيح فرعون باهمسايگان خودمعاهداتي تنظيم نمود. 
براي نخستين باردولتهاي شهرهاي يونان برمباني تفاهم فرهنگي ومذهبي كه بينشان وجودداشت مقرراتي ناظر برروابط بين حكومتها وضع واجرانمودند. 
حق پناهندگي سياسي شناخته شدوتوسل بداوري درموقع بروزاختلاف معمول گرديد.درصورت بروز جنگ اعلام قبلي آن لازم آمد.حفظ حيات اسراودرصورت امكان مبادله آنهاازوظايف حكومتهاتلقي شدومصونيت سفراوپرستشگاههاقبول گرديد. 
مقررات بسياري درموردجنگ تدوين گرديدكه فقط درموردجنگ ايالات يونان با يكديگرمتبع ومجري بودنه درجنگ باسايرين وباين ترتيب اولين نطفه هاي حقوق بين الملل عمومي راايجادكردند. 
روميهابرمقررات مصوبه يونانيها مباحث زيادي افزودندورابطه امپراطوري رم رابامناطق تسخيرشده تحت نظم وقاعده درآوردندوبراي ملتهاي مغلوب حداقلي ازخودمختاري شناختند. 
بعدازانقراض روم توسعه حقوق بين الملل متوقف ماندتابعداًدرزمان حكومت شارلمانيCharlmagneرواج ورونقي گرفت وپس ازحكومت شارلماني قدرت اخلاقي مذاهب كه برقلوب مردم وفرمانروايان حاكم بودموجب وعلت مؤثري براي ايجادتفاهم وتنظيم مقررات مربوط بارتباط بين دولتهاگرديد. 
بااختتام قرون وسطي وشروع دوران ناسيوناليزم جديدنهضتهائي پا بعرصه تاريخ گذاشت كه مألابايجادحقوق بين الملل جديدمنتهي گرديد. 
درقرن شانزدهم نويسندگان بسياري بلزوم وجوديك حقوق فوق ملي معتقدگشتندودراينموردرسالاتي منتشرگرديدكه معروفترين آنها ازژانتيليس بزرگ بود. 
البريكوس ژانتيليسAlbericusGentilisحقوقداني بودكه درسال هاي 1608-1552زندگي ميكرد. 
پدراويكنفرطبيب ايتاليائي بود بخاطراعتقادبهProtestanismوبجهت فرارازمحكمه تفتيش عقايدبانگلستان مهاجرت نمود. 
دراين كشوربودكه ژانتيليس بزرگ شد وتحصيل كردوقسمت عمده عمرخودراسپري ساخت. 
شخصيت ژانتيليس كهدرزمان حيات فوق العاده برجسته بعدازمرگش موردعنايت قرار نگرفت وتقريباًدرحدودسيصدسال دربوته فراموشي ماندتااينكه مجدداًموردتوجه واقع گشت وبه جهانيان معرفي شد. 
ژانتيليس راميتوان بحق پدرحقوق بين المللي دانست (گرچه اين عنوان راگروسيوس كسب كرده است). 
وي حقوق رم رابخوبي مطالعه كرده و بحقوق طبيعي معتقدبودواين حقوق راناشي (ازمنطق طبيعي)ميدانست نه زادهُ مشيت الهي. 
ژانتيليس براي تهيه مجموعه اي ازحقوق بين الملل كوشش كرد و آثار ونوشته هاي او مشحون از مطالبي در اين زمينه است . 
وي لزوم آزادي سفر و باز بودن دريا ها را توصيه كرد (بكنترل آبهاي ساحلي معتقد بود ولي در مقام تعيين آبهاي ساحلي بر نيامد). 
در زمينه مناسبات ديپلما تيك عقيده داشت كشورها حق استنكاف از پذيرفتن سفير را ندارند (ممكنست شخص مشخصي را نپذيرند ولي اصل وجود سفيررا بايد قبول كنند ) و در زمان جنگ فقط ممكن است در اجراء اين قاعده وقفه حاصل شود وراجع بحقوق سفرا و نمايندگان سياسي توضيحات بسياري داده است ومعتقدبودملل بايدبرپايه مقرراتي قابل اعمال واجرابايكديگر جامعه اي تشكيل دهندهمچنين براي معاهدات صلح وبراي جنگ مقرراتي تنظيم گردد. 
ژانتيليس برخي جنگهاراعادلانه شمردوبويژه دفاع ازخودرالازم دانست. 
بنظراوجنگ عادلانه فقط نزاعي كه داراي علل موجهي باشدنيست بلكه علاوه برآن بايدنحوه اداره وادامه جنگ هم عادلانه باشدوبين شروع واعلام جنگ بايدفاصله متناسبي باشد شايددراين مدت بتوان ازطريق گفتگومخاصمه رافيصله داد. 
وي استفاده ازسم،تروروانواع حيوانات وحشي ومارهاي زهرآلودرادرجنگ محكوم كردولي استفاده ازجاسوس ،اسب،فيل وسگ راجايزشمردوانجام عمليات خصمانه وناجوانمردانه رانسبت به باغات ومزارع وپرستشگاههاومجسمه هاراطردكردوبيطرفي كشتيهادردريارادرزمان جنگ تأييدنمود. 
خدمت بزرگ ژانتيليس به حقوق بين الملل آزادكردن آن ازقيدتسلط ومفاهيم مذهبي بود. 
هوگوگروسيوس:HugoGrotius 
گروسيوس اهل هلند ودرفاصله 1645-1583ميزيستخدمتش به علم حقوق وبشريت فوق العاده گرانبهاوشايسته تحسين است درهفت سالگي اولين مجموعه شعرخودرابهلاتين منتشرساخت ومدارج تحصيل وترقي رابزودي پيمودتادر 24سالگي به خدمات مهم اداري منصوب شد. 
در1613بعنوان سفير هلندبانگلستان رفت ودرمراجعت بخاطر اعتقادبه پرتستانيزم بحبس ابدمحكوم شد ولي بادستياري زنش فراركردوبفرانسه گريخت وتحت حمايت لوئي سيزدهم واقع شدوپس ازآن باز هم به هلند وساير كشورهاي اروپايي مسافرتها كردومأموريتهاي ديپلماتيك انجام داد. 
وي ايده هاي ژانتيليس رااخذ كردوآنهارابسط وتوسعه دادكتابش باسمPacisDejureetگرچه خالي ازنقص نيست ولي هنوز اهميت خودراازدست نداده ومورد مطالعه ومراجعه قرارميگيرد. 
اوسيستم حقوق بين الملل خودرابرمبناي (حقوق طبيعي)قرارداده ومعتقد است همانگونه كه مقررات افرادرابهم مربوط ميكندميتواندملتها رابهم مرتبط وملازم سازدومبناي ديگري هم براي ارتباط ملتها قائل است كه آن رضايت وسودمشترك وعادات ورسوم طرفين مي باشد. 
گروسيوس باجنگ وخونريزي مخالف بودوصلح ونوع دوستي راتوصيه كرده است. 
گروسيوس رابي ترديد مي توان يكي ازپايه گذاران وبناكنندگان حقوق بين الملل دانست. 
ريچاردزوش:RichardZonche 
درقرون هفدهم وهجدهم عده اي ازحقوقدانان اروپائي باتكيه بنظريات وعقائدگروسيوس درتوسعه وتكامل ساختمان حقوق بين الملل متحمل زحماتي گشته مهمترين اين عده پنج نفر بودندكه يكي ازآنهاريچاردزوش مي باشد. 
زوش اصلاًاهل انگليس بودامانفوذكلامش ازانگلستان گذشته درتمام اروپاسايه افكند. 
ميدانيم عبارت حقوق بين الملل رااولين بارJeremyBenthamبكاربردوقبل ازاوگرسيوس عبارت iusgentiumيوس جنچيوم رااستعمال كرد. 
ضمناًآنرابامفهوم خاص رومي آن مخلوط واشتباه كرده بود. 
زوش نظرژانتيليس رادرخصوص عدم كفايت سابقه براي مبناي حقوق بين الملل تأييدميكند. 
اوضاع اجتماعي زمان زوش بازمان گروسيوس تفاوت بسيارداشت. 
درزمان او حكومتهاي ملي مقتدر دراروپاتوسعه ميابند وبساط فئوداليسم بتدريج برچيده مي شودواعزام وپذيرش سفيررواج بسيار مي گيرد. 
عوامل وپديده هاي بسياري درصحنه سياست كشورهابروزميكندكه براي حل وفصل آن معاهدات فراوان موردنياز ميافتد. 
سفرهاي دريائي وارتباط باكشورهاي آن سوي درياها بلحاظ منافع تجاري اهميت خاصي كسب مي كنندودرزمينه روابط بين المللي مسائل جديدي بوجود مي آيد. 
باعنايت بهمين تغييرات بودكه زوش توجه خودراازمباحث تئوريك به آثار ونتايج عملي آنها معطوف ساخت ومكتب اثباتي PositivistياتاريخيHistorical رادرحقوق بين الملل به وجود آورد. 
ساموئل پوفندرف :Samuel Pufendorf 
پوفندرف (1694-1632)ازحقوق دانان نابغه آلمان بودوآثارگرانبهائي درعلم حقوق ازخودبيادگارگذاشته. 
وي ازحقوق طبيعي تعبيرجديدي نمودكهدرآثارگذشتگان سابقه نداشت واعلام كردتمام مردم جهان به اقتضاي بشريت وانسانيت درمقابل يكديگروظائفي رابه عهده دارند وهمين وظائف مبناي اساسي تكاليف وتعهدات دول راايجاد ميكند. 
درحقوق بين الملل دودكترين وجوددارد كه مدتهاموردبحث وفحص قرارگرفته: 
يكي دفاع ازخودSelf-defenseوديگري ضرورت Necessity،پوفندرف بدكترين ضرورت علاقه خاصي ابراز داشته وآنرابسط داده وتوصيه كرده است. 
وي بمسئله آزادي درياهانيزتوجه كرده واظهارداشته هيچ دولتي غير ازآبهاي ساحلي خودحق تسلط درآبهاي درياها واقيانوسهارانداردودرياهابايدبراي استفاده عموم ملل بازوآزادباشد ونظر خودرانسبت بمسئله غنائم جنگي هم معطوف داشته ودراين خصوص پيشنهاداتي نموده. 
اهميت پوفندرف درشيوه علمي اوست اوبااينكه ميبايدازپيروان مكتب فكري گروسيوس قلمداد شود ولي بلحاظ قدرت تجزيه وتحليلي كه ازخودنشان داده درتاريخ حقوق بين الملل مقام اصيلي كسب نموده است. 
پوفندرف به جنبه علمي نظريات خودكمترتوجه داشته وبهمين لحاظ موردانتقادلايبنيتز Gottfried vilhem Leibnitzقرارگرفته. 
كرنليوس وان بينكرشك :Cornelius van Bynkershock 
مبنايكارگرسيوس روي حقوق طبيعي ونظري بودوپوفندرف باآنكه از حقوق طبيعي مفهوم جديدوتازه درك كرده بودمعذلك باز هم بهمين اصل معتقدبود.زوش بامكتب اثباتي وتحققي خودبعمل بيش از تئوري توجه داشت ووان بينكرشك كه دانشمندي هلندي است ودرفاصله سالهاي 1743-1673ميزيست نيز پيرو همين مكتب ومشرب بودوبه حقوق فطري توجهي نداشت بلكه بيشتر بحقوق مثبته ووجوه عملي آن عنايت ميكرد. 
درمسئله قديمي آزادي درياها نظر گرسيوس وپوفندرف راتأييد مي نمودواظهارعقيده كردسواي آبهاي ساحلي بايد درياهابراي كشتيراني وماهيگيري بازوبلامانع باقي بمانندوچون مردي مثبت بودوباعمل سروكارداشت بتعيين حدودآبهاي ساحلي پرداخت وضابطه اي مقررنمودواعلام كردآبهاي ساحلي هركشوري حدطبيعي دفاع آن كشوريعني برابرتيررس توپ يادرحدودسه ميل ميباشد. 
وان بينكرشك هرگز تدوين يك مجموعه حقوقي بزرگ راهدف خودقرارندادولي بمسائل خاص ومعيني التفات نمودوبراي آنهاراه حلهاي مناسب يافت. 
وي بمسئله سفرا،خانواده،كسان واموال آنهاتوجه كردواعلام داشت همه اينها قوياً بايداز هر گزندي مصون باشد. 
اوبه برخي از مقررات جنگي توجه كرده في المثل درموردمحاصره تحقيقات وتتبعاتي نموده نتايجي بدست آوردوعقيده دارد درهنگام جنگ باقتضاي ضرورت ميتوان ازمقررات تخلف نمود. 
نامبرده براي اولين بار نسبت بحالت بيطرفي Neutralityوضع وموقعيت حقوقي ويژه اي قائل شدوبرخلاف حقوقدانان رومي كه تمام ملل رادوست يا دشمن ميپنداشتند وي اعلام كرددولتها اگرمايل باشندميتوانندبيطرف بمانندبشرط آنكه هيچگاه بهيچ يك ازدول متخاصم مددي نرسانند. 
امريچ دوواتل:Emmerich de vattel 
اين ديپلمات آلماني كه از1714تا1767زندگي كرده طرزفكرش بيش از آنكه جنبه اصالت داشته باشد صورت انتقادي داشت. 
داراي هوشي سرشاروذهني دقيق بودوبهمين جهت ازميان انبوه نوشته هاي پراكنده علماي حقوق كتابي راتأليف كردكه بعد ازكتاب گرسيوس بعنوان كتاب درسي پذيرفته شد. 
تفكرونحوه تحليل وي ازقضايا بيشتر جنبه مذهبي داشت ومعتقد بودفقط درپرتو عشق وتوجه بذات باريتعالي ميتوان اصول اخلاقي رابحد كمال رساندوبرروابط ملل مسلط شد. 
اودرباره حقوق فطري مطالب بسياري نگاشته كه مفهوم آن رابغرنج وپيچيده ترساخته است. 
واتل ملتها را چون اشخاص مومن ومعتقدصاحب حقوق وتكاليف شناخته وتوصيه مي كندعموم ملل بايدبايكديگر وبخاطرهم زندگي كنندونتيجه گرفته درچنين دنيائي حقوق ملل همان حقوق طبيعي خواهدبودومنظورش اين است كه همچنانكه انسانهاي اوليه بدون تكلف بايكديگرزندگي مي كردندونحوه ارتباط آنها راهم طبيعت تنظيم ميكردامروز هم ملل بايد بدون قيد وبند بايكديگربسر برند. 
ازاين مقدمه نتيجه مي گيريم كه واتل طرزتفكر شايان توجهي نداشت فقط چون لزوم وجود اعمال واصول قوانين اخلاقي رادرروابط بين المللي توصيه كرده موردعنايت واقع گرديده است. 
لرداستوئل :Lord Stowel 
استوئل دردوران دشواري (1836-1745)بسرميبرد انگليسها از انقلاب كبير فرانسه ورهبرانش ومتعاقب آن ازناپلئون نفرت داشتندوبهمين دليل قضات انگليسي زير فشار افكارعمومي جرئت نداشتند عليه فرانسويها حكمي صادركنندولي استوئل باشجاعت وبي نظري هنگام قضاوت دردادگاه عالي دريائي انگلستان عليه اتباع انگليسي راُي دادومدتها دادرس دادگاههاي Prize(ممكن است دادگاه غنائم جنگي تلقي نمود)بود. 
دراين دادگاههابوضع كشتيهائي كه درزمان جنگ بدست انگليسي ها ميافتادرسيدگي ميشدودادگاه درباره تعلق كشتي با محموله آن وهمچنين جواز مصادره كشتي وبار آن اظهارنظر مي كردوراُي ميداد. 
گرچه اين دادگاهها جنبه ملي داشت ولي حقوق بين الملل راناچار رعايت واعمال ميكردوترديد نيست وجودحالت جنگ ومخاصمه بين دوكشور افكارعمومي راتحت تاُثيرقرار داده ومحلي براي اجراءدقيق مقررات قانوني باقي نمي گذارد. 
معذلك استوئل ميكوشيد تا اصول حقوقي رادرتصميمات خودرعايت كندوباين ترتيب وي مقررات زيادي ناظربراخذ وظبط غنائم بوجودآورد. 
كارها وآثار وي حقوق بين الملل راتاحد فراواتي توسعه دادواعلام داشت قانون وعدالت راهمانگونه كه نسبت به افراداجراميكنيم بايدنسبت به ملل هم اعمال نمود وفرقي بين دوست ودشمن نيست. 
استوئل بالاخره موفق شدبمردم انگليس وجوامع حقوقي عصرخودبقبولاند كه دادگاههاي رسيدگي به غنائم دادگاههاي بين الملل محسوب ميشوند. 
درموارديكه قوانين دول با يكديگر معارض بود لرداستوئل اصول روشن و منطقي وضع نمود. 
استوئل درپروندهDALRYNPLEباعتبار نكاح يك افسر انگليسي مأمور اسكاتلند كه درآنجا ازدواج كرده بود رسيدگي ميكرد واظهار نظر كردچون موضوع دردادگاه انگليسي طرح شده چاره اي جزاعمال واجراء قانون انگليس نيست. 
اماچون عقدنكاح تابع قوانبن محل وقوع “ است دراين پرونده خاص قانون انگليس بايدجاي خودرا بقانون اسكاتلند دهد وبهمين طريق هم عمل كردوتصميم گرفت. 
لرداستوئل معتقد بود اتباع كشور بيطرفي كه با يك دولت متخاصم بتجارت مشغولند بايدبعنوان دشمن تلقي گردند واموالشان ضبط وكشتيهايشان به غنيمت برده شود. 
اين نظر استوئل درجنگ جهاني اول درحقوق امريكا هم منعكس شد 
وطبق قانون مصوبه اتباع امريكائي كه به امرتجارت باكشورهاي خصم اشتغال داشتنددشمن محسوب ميشدند. 
از زمان مرگ استوئل تا امروز حقوقدانان بسياري درزمينه حقوق بين الملل كار كرده اند وآن راتوسعه داده اندولي هيچ يك به پايه ومقام وحدشرافت اخلاقي لرد استوئل نرسيده اند. 
تنظيم وتدوين مقررات 
نخستين قانوني كه راجع به حقوق بين الملل بتصويب رسيد اعلاميه حقوق بشردر 1856است. 
اين اعلاميه عبارت از پيماني بود كه بين چندكشورمنعقد شدوازسايردول هم دعوت كردندبه آنهاملحق گردندتامقررات مشخصي درمناسبات بين المللي تهيه كنند. 
دراين پيمان راجع به دريانوردي وجنگهاي دريائي اصولي وضع شده است. 
درسال 1864دركنوانسيون ژنو عهدنامه اي درباره سربازان مجروح بين 9دولت به امضارسيد. 
درسال 1874بنابدعوت حكومت روسيه دربروكسل كنفرانسي تشكيل شدتابراي رفتار وكردار دول متخاصم درزمان جنگ مقرراتي تنظيم كنند.اين كنفرانس به علت مخالفت انگليسها توفيقي نيافت ولي مباحثي كه دراين كنفرانس مطرح شد بعدها موردعمل وقبول واقع گرديدوتصميماتي راجع به نهي نهب وغارت اموال دول مغلوب ازطرف غالبين ومنع بمباران شهرهاي بي دفاع والزام قواي فاتح براي فرق گذاشتن بين اموال عمومي با اموال خصوصي وبالاخره طرز رفتار با اسراي جنگي وضع گرديد. 
متعاقب اين كنفرانسها ،سلسله كنفرانسها ومجامعي درسالهاي 1899و1907و1908تشكيل شدوبمسائل بيطرفي ،استعمال گازهاي سمي ،بمبارانهاي دريائي ،پرتاب اژدر ،آغازمخاصمات واعلان جنگ ،نحوه رفتارباكشتيهاي تجاري وموضوعهاي ديگري رسيدگي كردوتصميماتي اتخاذكرد. 
بعد ازجنگ بين الملل اول كنفرانسهاي متعددي بمنظورتقنين درباره جنگ تشكيل شد. 
در1924مجمع عمومي جامعه ملل شورائي مركب ازمتخصصين عاليمقام وحقوقدانان برجسته تشكيل دادوآنرا مأمورمطالعه درباره حقوق بين الملل نمودوازمركز تحقيقات حقوقي دانشگاه هارواردهم كمك گرفت وسه موضوع اصلي مورد نظر اين شورا واقع شدكه عبارت است ازمليت،آ'هاي ساحلي ومسئوليت حكومتهارراجع به خساراتي كه درقلمرو آنان بجان يامال بيگانگان واردآمده.ولي درهر سه قسمت اختلاف عقيده وتفاوت نظر زيادي بين اعضاءپديدآمدونتيجه قطعي از آن عايد نشد. 
نتيجه همه اين كنفرانسها ومذاكرات چه بود؟واز اينهمه سعي وكوشش چه عايد ملل گرديد. 
معمولاًمردم عامي بآساني پاسخ ميدهند هيچ.ولي اين پاسخ اشتباه است زيرا بر اثر همين كنفرانسها بسياري ازمقررات مربوطه بجنگ برسميت شناخته شد واكثردول مجبوربه تبعيت ازآن شدند. 
درجنگ بين الملل دوم حتي آلمان ها وژاپني ها هم برخي از آنها را اطاعت واجراءكردندوامروزرشد افكار بين المللي ووجدان ملل اجازه نقض وسرپيچي ازآنها رابهيچ دولتي نميدهد وعلاوه بر مناسبات دول درهنگام جنگ حقوق بين الملل براي تنظيم روابط دولتها درزمان صلح هم مقررات ودستورهاي فراواني تهيه نمود كه ازنظرحفظ جامعه بشري واجدارزش بسياري است. 
جنگ جهاني اول 
تا1914حقوق بين الملل تكامل خودراگر چه آرام وبطي ولي منظم وبي وقفه طي ميكرد.اين تكامل تدريجي پيوسته درقلب آزادمردان جهان اين اميدرانويدميدادكه بالاخره روزي فرا خواهد رسد كه سرنوشت انسانيت ازطريق دوستي ومحبت تعيين شودوصلح دائم برجهان حكمفرما گرددوانديشه بشري براي هميشه از تسلط وحشت جنگ بركناربماند. 
اماجنگ جهاني اول همه اين اميدهارابرباددادوحقوق بين الملل راازحدكمالي كه يافته بودچندين مرحله به عقب راند. 
اين بحران وانحطاط راجنگ دوم جهاني تكميل نمود. 
شايدبراي عده اي اين توهم ايجادشودكه دو جنگ جهاني اخير بامكانيزم وادوات خاص خودقابل مقايسه بانبردهاي پيشين نبودوبراي حكومت ونظارت برآنهاقوانين ومقررات جديدي لازم وضروري است اما اين جنگها درهيچ جنبه وصورت خودتازه وجديد نيستندجزاين كه سلاحهاي مخربتر وخطرناكتري درآنها بكاررفته وهيچ تفاوتي باانواع سابق خودندارد. 
گروهي ازتوتاليتاريست ها Totalitariansكوشيده اندتاتعرضات ومحاربات خودراواجداشكال جديدقلمدادكنندوباين اصل قديمي وابتدائي برگشته وتمسك جسته اند كه هر چه مؤيدوحافظ منافع حكومت باشدصحيح وبجاست وهيچ قيد وضابطه اخلاقي نمي توانددامنه منافع وسودافراد وجماعات رامقيد ومحدودسازد. 
سيستم ها ونبردهاي توتاليتري بارديگرجرئت كردنددربرابرانظارجهانيان ازاصل فرسوده ومنحط «هدفها توجيه كننده وسائل است»دفاع كنند وتمام قوانين ومقررات معموله جنگهارابخاطر تأمين پيروزي خودازميان ببرند. 
قوانين قديم جنگ : 
قبل ازجنگ جهاني اول قوانين جنگ تاحدزيادي معين وروشن بود و اكثر آنها راميتوان درجزواتي كه درفاصله دوجنگ جهاني ازطرف مراجع نظامي وعلمي وقضائي كشورهاي مختلف منتشرشده ملاحظه نمود. 
اكثراين قوانين كه مبتني برمقاوله نامه ها وعرف بين المللي و يا عقايد علماء است ازطرف مقامات صالحه بين المللي تأييدوتكرارشده است. 
سه اصل اساسي پايه ومبناي همه اين قوانين راايجادمي كرد: 
اصل ضرورت نظامي Military necessityيعني هردولت مي توانست براي اجبارخصم بتسليم بلاشرطازتمام قواونيروهاي خود استفاده كند ولي اين بي حدوحصرنبودودواصل ديگر آن را محدود ميكرد يكي اصل انسانيت Humanity وديگري اصل مروت .chivalry 
اين اصول راملل متمدن خود وضع كرده وبرخويشتن تحميل نموده بودند. 
بكاربردن سلاحهاي مخرب قوي قبل از جنگ جهاني اول سالبه بانتفاء موضوع بودزيرا سلاحي كه استعمالش قابل منع باشدوجودنداشت فقط بعدازجنگ جهاني اول بودكه استعمال گازهاي سمي ممنوع شد. اين تصميم باتفاق آراءاتخاذنشدودرجنگ جهاني اول ازبمبهاي پرنده، بمبهاي اتمي وشعله افكنهااثري نبودتاببينيم آياآنهاهم تحريم خواهند شد يا نه. 
بطوركلي درپايان جنگ جهاني اول مقرراتي درباره جنگ وجود داشت كه ميتوان آنهاراباين ترتيب خلاصه كرد. 
منع بمباران شهرهاي بي دفاع،منع محاصره مناطق غيرنظامي،مقرراتي درباره بكاربردن اژدروبالن وسلسله قوانيني درباره نحوه برخورد و نگاهداري اسراي جنگي باين شرح: 
تحقيق درباره هويت اسرا،تعيين تكاليف وحقوق آنها،عقب راندن آنها از جبهه نوع تحقيقاتي كه ميبايدمعمول گردد،نيازمنديهاي طبيعي، مقررات بهداشتي،طرزرفتاربابيماران،آزادي مذهبي،تعيين انواع كارهائي كه ميتوان اسرارابدان مجبوركرد: 
مزدي كه دربرابر كاربايدپرداخته شود،آزادي مكاتبات،بسته ها و اماناتي كه ممكنست براي اسراارسال وتحويلشان گردد ،حق اقامه دعوي، مجازاتهاي مجاز نسبت به اسرا،اقدامات لازم براي جلوگيري از فرار اسرا،حق داشتن وكيل ومشاوردرمحاكمات وبسياري مسائل ديگر. 
ونيزقوانين ومقرراتي درموردطرزرفتار بامصدومين ومجروحين و اجساد اموات وجود داشت. 
جاسوسي جرم شناخته شده بود وآنرايك ضرورت نظامي محسوب داشتند با اين قيد كه جاسوس شخصاً عمل جاسوسي راتقبل نموده و بايد نتايج وعواقب آن راهم تحمل كنديعني اگرجاسوسي بدام افتاد در صورت ثبوت بزه اعدام اوبلا اشكال است. 
مقرراتي درباره برافراشتن پرچم سفيد وآثارتأميني آن ونيزمقررات دقيق ومفصلي براي قشون اشغالگر وحكومت نظامي اشغال كننده بوجودآمده بود. 
درباره نيروهاي دريائي نيز علاوه براين مقررات قوانين ويژه ديگري هم وجودداشت مثلا“حق تفتيش كشتيهاي بيطرف ،نحوه رفتار با كشتيهاي ظبط شده وطرزعمل باجاسوسان وهنچنين مسافرين و محمولات كشتيها. 
در موردنيروهاي هوائي تقريبا“همان مقررات قواي بحري اعمال ميشد با اين توضيح كه تاشروع جنگ جهاني دوم نيروهاي هوائي واجد اهميت چنداني نبودوغيرازاستفاده ازبالنها استفاده ديگري ازاين نيرو بعمل نيامده وبه همين لحاظ قوانين ناظر برآن وسعت ودامنه نداشت. 
در موردقوانين دريائي وزميني تفاوت بزرگي وجودداشت وآنهم اين بود كه اموال خصوصي اتباع دولت متخاصم اگردردرياحتي در كشتيهاي بيطرف يافت ميشدمكوم بظبط ومصادره بودامادرزمين اموال اشخاص ازهرنوع تعرض مصون بودواگراحتمالا“لازم مي آمدكه اموال شخص خاصي بخاطر منافع جنگي ضبط گرددميبايدغرامت آن پرداخته ميشد. 
اولين ضربه اي كه به قوانين ومقررات جنگي واردشددردريا وازجانب نيروهاي دريائي وهردودولت متخاصم بود. 
درجنگ جهاني اول هم آلمانها وهم انگليسهاقوانين محاصره دريائي رانقض كردندوآلمانهاازاين حدهم تجاوزنموده بكشتيهاي تجاري حمله بردند وانگليسها هم براي مقابله كشتيهاي تجارتي خود را مجهز و مسلح ساختند. 
آلمانها بيطرفي بلژيك راناديده انگاشته بانقض صريح ومسلم قوانين بيطرفي تنها بخاطر سودنظامي باين كشورحمله بردند. 
آلمانها درصحنه نبرد باتكيه براصل ضرورت واقتضاي منافع خود رعايت مقررات جنگي راننمودندوانگليسهاهم در1915اعلام كردند اجازه نخواهنددادكشور وتمدنشان بخاطر تعهدات ونظامات قضائي نابود ومضمحل شود. 
و متقابلا“به نقض قوانين پرداختند. 
در فاصله دوجنگ جهاني گفتگوها واقدامات بسياري صورت گرفت كه قوانين برباد رفته ونقض شده رامجددا“احياءكنندومورداحترا و اجراء قراردهنداماجنگ جهاني دوم نشان دادكه هيچكدام از آن كوششها مثمرثمري نبوده است. 
ويلسن،كلمانسووللويدجرج 
ويلسن رئيس جمهور امريكاباشوق وآرزوي وافربراي گفتگودرباره پيمان صلح قدم بپاريس گذاشت. 
وي آرزو داشت دنياي جديدي بسازدكه درآن روابط ملتها براساس اعتماد و احترام قرار گيردوجنگ براي هميشه موقوف و مطرودگردد و براي اجراي اين مقصودبرنامه اي حاوي چهارده اصل تنظيم وارائه نمودامااين رادمردآزاده بزودي دريافت كه همكاران او در ساير كشورها بمقاصدوعقايداومؤمن نيستند وهرسياستمداري درمقام جلب منفعت بيشتر براي ملت ومملكت خودميباشد. 
ويلسن دريافت كه سياستمداران ونمايندگان سايركشورهاحتي بوضع و انعقاد عهدنامه هاي سري همدست زده اند. 
كلمانسو Clemnceauوللويد جرج Lloyd Gorge پيش خود مي انديشيدند ويلسن مردي است كاملا“ايده آليستواستادي است دور از عمل كه بهنگام جنگ استفاده ازاو بعنوان يك تبليغات چي وجود داشت ولي بسختي ميتوان براي تنظيم عهدنامه صلح بااو وارد مذاكره شد. 
للويد جرج ناسيوناليست متعصبي بودكه بجز منفعت ومصلحت ملت و مملكتش بكمتر چيزي توجه داشت. 
وي كوشش بسيارمبذول داشت تاهراتدازه ممكن باشدسود بيشتري ازجنگ عايد انگلستان شودونيزسرانجام مؤفق شدسرزمينهائي بمساحت تقريبي يك ميليون ميل مربع رابامپراطوري انگلستان بيفزايد. 
كلمانسو ازاوهم متعصب تربود ولي بخاطر انتقام جوئي نسبت به آلمان حاضربود ازبسياري مزايا بگذردوگذشت هم نمود. 
دراين ميان آقاي ويلسن باشورواشتياق بسيارازايده ايجادجامعه ملل دفاع مينمودوادعا ميكرداين سازمان عالي ميتواندتعدادي از اختلافات ميان دول را پايان بخشد وبسياري ازجراحات وارده بر بشريت را التيام دهد. 
كلمانسودرپاسخ اعتراض نماينده آلمان به پيش نويس معاهده ورساي اظهارداشت «درنظر متحدين وكشورهاي دوست وهم پيمان آنها جنگي كه اول اوت 1914آغازشدبزرگترين جنايتي است عليه بشريت وآزادي كه نظير آن هرگز ديده نشده است». 
برپايه همين استدلال بود كه آلامان رامسئول پرداخت غرامات وجبران خسارات ناشيه ازجنگ شناختند ودليل آن راهم تجاوز آلمان ذكر كردند. 
صحت وسقم ادعاي كلمانسو درمتجاوز ومسئول شناختن آلمان موردبحث نيست ودرحقيقت اين مسئله واجد اهميت چنداني هم نمي باشدبلكه بحث دراينست واهميت قضيه دراينجاستت كه باين ترتيب سابقه اي ايجادميشودكه دول فاتح يك ملت را(مجرم)بشناسندواوراازحمايت حقوق بين الملل محروم كنند. 
ايجاداين سابقه مادام كه يك وسيله قابل اعتمادبرا يتشخيص مجرم ابداع نشده ازنظر حقوق بين الملل خطرناكست.زيرادرپايان هرجنگ دولت فاتح دولت مغلوب رامتجاوز اعلام خواهد كرد. 
قبل ازپيمان ورساي Versailles سيره براين جاري بودگه درپايان هرجنگ تمام كسانيكه ازجنگ متضررشده بودند ازغالب ومغلوب ياكسانيكه ادعايي عليه اشخاص معيني داشتنددعواي خودرا بكميسيوني ميسپردند واين كميسيون غالبا“بيطرفانه وبدون توجه به اينكه يكي اطراف دعوي غالب وديگري مغلوب است بعوي رسيدگي ميكرد وتصميم شايسته اتخاذ مينمود. 
امامعاهدهورساي سابقه اي ايجادنمود كه هرفردي ازاتباع كشور فاتح ميتوانست عليه دولت وياهركدام ازاتباع كشورمغلوب اقامه دعوي كندوخسارت مطالبه نمايد(حتي اگربرطبق قوانين قديم دعواي او موجه ومدلل هم نميبود.) 
ولي هيچكدام ازافرادكشورمغلوب حتي بحق هم نمي توانستند عليه كشور فاتح اقامه دعوي كنند البته درعمل متحدين نتوانستندغرامات خود رازآلمانها وصول كنندوبراي آلمانها هم ممكن نبودكه تمام زيانهاي ناشيه ازجنگ راجبران نمايندولي بموجب پيمانهاي منعقده سابقه اي ايجادشد كه افرادوملت مغلوب نمي توانند عليه فاتحين حتي بنحو موجه ومستدل وقانوني مطالبه حق نمايند. 
ازاين اصل موضوعه تا اجازه ظبط ومصادره اموال خصوصي اشخاص فاصله زيادي نيست ودرحقيقت اين اجازه هم صادر شد منتهي با اين عبارت كه اتباع دولت مغلوب اگرادعائي بمناسبت اموال مصادره شده خود داشته باشند ميبايد به دولت متوعه خودرجوع كنند. 
ازميان كشورهاي فاتح دولت امريكا ادعاكردكه ازاين قرارداد درعمل سودي نبرده ولي ساير كشورهاچنين ادعائي نكردندوبنظر ميرسد كه ازنمد اين اصول كلاهي براي خويشتن بريده باشند. 
هاميلتون Hamiltonمي نويسد«من نميتوانم كلمات وعباراتي بيابم كه ميزان نفرت وبيزاري مرا ازاجازه تعرض باموال اشخاص نشان دهد.» 
مارشال Marshallقاضي معروف امريكائي بااينكه معتقدبوددولت غالب ميتواند اموال خصم خود راضبط ومصادره كننددرمورد مانحن فيه گفت«….نميتوان باوركرد اموالي كه ازدشمن درحين صلح وبطريق بازرگاني بدست آمده مطابق اصول حقوقي جديد قابل ضبط ومصادره تشخيص گردد.»ولانسينك Lansingسياستمدار معروف امريكائي كه دركابينه پرزيدنت ويلسن هم عضويت داشت در موردي اظهارميدارد«حكومت ايالات متحده امريكا بهيچوجه بخوداجازه نميدهد درحالت جنگ بتصاحب اموالي بپردازدكه تفاهم بين المللي وعمومات قضائي مارادرتملك آن مجاز ومحق نميشمارد. 
حكومت ما به حقوق تمام اتباع بيگانه مانند اتباع كشورخوداحترام ميگذارد واز آن حفاظت وحراست خواهد كرد.» 
پروفسور بورجارد Professor Borchardيكي ازاساتيد صاحب نظر حقوق بين الملل اظهار عقيده نمود كه مصونيت اموال اشخاص ازتعرض ومصادره به موجب يك معاهده يا احساسات آني ناگهاني انساني ايجادنشده بلكه معلول قرنهارشد وتكامل حقوقي است ومبناي آن رشدوتكامل درست ودقيق تئوريهاي سياسي وحقوقي است كه جزءعناصرذاتي وماهوي تمدن ما ميباشد… 
ازاين بيانات پيداست كه جنگ جهاني اول وپيمان ورساي چه ضربه شكنندهاي برتكامل آرام ومطمئن حقوق بين الملل وارد ساخت. 
جامعه ملل 
پيمان صلحي كه متعاقب جنگ جهاني اول امضاء شدبرمبناي تئوري خاصي قرار داشت كه ملتها رابدودسته خوب وبد تقسيم كرده بود. 
واضح است كه فاتحين ملت خوب ومغلوبين ملت بدبودندوباز هم طبيعي است كه تمام زيانهاي ناشيه ازجنگ متوجه ملت بد ميگرديد. 
درميان رهبران كشورهاي فاتح تنهاويلسن چنين انديشه اي درسرنداشت وبهمين متاسبت معتقد بودميبايدجامعه اي ازملل تشكيل گرددتاباكوشش درراه ارتقاءسطح اخلاق بين المللي موجبات تأمين صلح پايدار رافراهم سازد وي بخاطر تحقق اعتقاد خويش دركنفرانس صلح امتيازات بسياري به سران كشورهاي مختلف دادتانسبت بايجادجامعه ملل رضايت خودرااعلام كنند. 
باينطريق سرانجام جامعه ملل بوجود آمدوروزنه هاي اميدي دراذهان واقوال ايجادنمودامااين اميدواري هنگامي كه جامعه ملل پيمانهاي صلح منعقده بين دول را تأييد كردووضعيتي راكه بموجب اين پيمانهاايجادشده بودبرسميت شناخت وحراست آن راتعهد كردروبنقصان گذاردوزماني كه امريكا ازالحاق بجامعه ملل خودداري كردكمترشدونيزبعلت عدم علاقه سياستمداران اروپائي باين نوع ديپلماسي وتوجه آنها به توطئه ودسيسه هاي مخفي ودادوستدهاي سري جامعه ملل نتوانست توفيق شايسته اي حاصل كند وبخصوص (ايده قدرتهاي بزرگ)رايكي ازنقاط ضعف وموجبات شكست جامعه ميتوان محسوب كرد واعضاءجامعه يكي پس از ديگري يااخراج شدندويااستعفادادندتاآنجا كه در1939ازجامعه ملل فقط نام وشبحي باقي مانده بود. 
دادگاه جهاني 
جامعه ملل درخارج ازحوزه اقدامات وفعاليت هاي سياسي توفيق هائي بدست آورد. 
ازجمله كميسيونهاي متعددي ايجادنمودتادرزمينه هاي موردعلاقه بين المللي تحقيق وتفحص نمودنتيجه رامنتشر سازندوشايدمهمترين اين اقدامات ايجاد دادگاههاي جهاني باشد.دادگاه دائمي عدالت بين- المللي در13دسامبر1920توسط جامعه ملل براي انجام اين وظائف تأسيس شد: 
1-تعبيروتفسيرعهدنامه ها 
2-اهتمام درتمام مسائل حقوق بين الملل 
3-بررسي موجبات ايجادتعهدات بين المللي 
4-ماهيت يااندازه غرامتي كه به لحاظ نقض يكي ازتعهدات بين المللي بايدتعيين شود. 
اين دادگاه پانزده نفر قاضي ودادرس داشت وهيچ كشوري بيش ازيك قاضي نمي توانست معرفي كند.57كشورپروتكل ايجاد دادگاه را امضاءكردندولي فقط پنجاه كشور آن راتصويب نمودند. 
نكته جالب آن كه باوجودي كه سناي امريكا اين پروتكل را رد كردمع الوصف دولت امريكاهميشه يكنفر قاضي دردادگاه داشت. 
ايندادگاه به سي ودوپرونده رسيدگي كردكه مربوط به بيست وچهارملت بودوهمه احكام دادگاه اجراشد. 
صاحبنظران معتقدندقضاوت دادگاه درهمه مواردعالي وبي سابقه بودقضات اين دادگاه عموما“مردان دانشمندي بودندكه وظائف خودبدون ملاحظات سياسي انجام ميدادند. 
دادگاه خودبنفسه نقطه ضعفي نداشت بلكه ضعف مربوط بجامعه مل بودكه طبعا“به دادگاه هم منعكس ميشد. 
جامعه ملل وارگانهايش حتي درطي جنگ دوم جهاني هم وجود داشت ولي بصورت مؤسسه محتضر وبي اثري كه درانتظار آخرين ضربه براي مرگ وازهم پاشيدگي است واين ضربه در كنفرانس يالتا واردشد. 
جنگ جهاني دوم 
جنگ جهاني دوم بيش ازجنگ حقوق بين الملل اول حقوق بين المللي رابتعطيل وانحطاط دچارساخت. 
بسياري ازمقررات حقوق بين الملل علنا“ازجانب كشورهاي متخاصم نقض شدواصولا“اين مسئله مطرح شده بودكه آيا جنگ راميتوان تابع قانون واصلي غيرازپيروزي قرارداد؟ 
جمعي ازتئوريسين هاي متفقين ادعا كردندجنگ مهيب ترين جنايت عليه بشريت است وروشن است بدولت ياشخصيتي كه مبتكروموجدجنگ بودهنبايداجازه دادبااستفاده ازاصول حقوقي جنايت خودرا ادامه دهدوتكراركند. 
مكتب جديد حقوق بين الملل اعلام كردبايد متجاوز رابهرصورت كه هست منكوب ومنهدم نمودامااين مكتب نتوانست باين سئوال پاسخ دهدچه مقامي صالح براي تعيين وتشخيص متجاوزميباشد ؟ 
مكتب ديگري براين مبنا درحقوق بين الملل بوجود آمد كه جنگهاي توتاليتر عصرماداراي شرايط خاصي است وبا جنگهاي ادوار گذشته تفاوت كامل دارد نميتوان قوانين ومقررات قديمي جنگ رابراين جنگهاانطباق داد. 
درجنگهاي جديدكارگري كه در كارخانه مشغول ساختن بمب واژدر ميباشدخطرناك است يا سربازيكه تفنگبدست درجبهه ميجنگد. 
درحقيقت هردواينها يك اندازه خطر دارندوباهردوبايد مبارزه شودوبنابراين بمباران كارخانه اژدرسازي مانندتيراندازي بسمت سربازمسلح خصم لازم وبلامانع است واگرچنين باشدكه محل كاركارگر اژدرساز رابتوان هدف بمب قراردادچه ضابطه وقاعده اي مي توان يافت كه ازهدف قرار دادن خانه آن كارگر صرفنظر كنيم. 
باهمين استدلال مكتب جديد ديگرجائي رابعنوان شهربلادفاع قبول نمي كندوبراي زيروروكردن تمام خاك دشمن هيچ مانعي نمي بيند. 
درموردويران كردن خانه هاومدارس وكارخانه هاهمين استدلال رابكاربردند وبسياري ازمراكز تجمع جمعيت رازيروروساختند. 
اصل ديگري كه مكتب جديدحقوق بين الملل به آن تمسك جست 
معامله بمثل است. 
متحاصمين اعلام كردندبخاطرصيانت ذات ودفاع ازموجوديت خودهرعمل وحمله غيرقانوني دشمن رابا عمل مشابه وهم وزن آن پاسخ ميدهيم.ولي دراقدام خود از حد اقدام دشمن فراتر نخواهيم رفت و اين اندازه اقدام غير قانوني دفاع طبيعي و مشروع محسوب و تلقي مي گردد . 
پرتاب دو بنب اتمي بردو شهر ناكازالي و هيروشيما مبحث جديدي در حقوق بين الملل بازكرد و گفتگوي مباح يا ممنوع بودن استعمال بمب اتمي بميان آمد تئوريسينهاي طرفدار استفاده ا بمب اتمي از نظر ماهوي تفاوتي با ساير بمبها ندارد فقط ميدان عمل و قدرت تخريب آن بيشتر است و اگر پرتاب ساير بمبها مجاز است طبعاً از بمب اتمي هم ميتوان استفاده كرد . 
استيمسون Stimsonوزير جنگ ايالت متحد در هنگام جنگ طي يادداشتهائي كه بوسيله وي ومك جرج باندي Mc George Bundyنوشته شده چنين اظهار عقيده مي كند : 
((در سال 1945 واقيعت ترديد ناپذيري كه با آن روبرو بوديم جنگ بود و ضرورتاً هدف اساسي پيروزي ميبود و چنانچه بكار بردن اتم پيروزي را تحصيل يا تسريع ميكرد ميبايد بدون وقفه و درنگ بمب را پرتاب كرد . 
عده اي با اين نظر مخالفت ميكردند از جمله نرمال توماس Norman Thomas معتقدبودپرتاب بمب اتمي جنايتي است كه تاريخ وخداوند هرگز آن راعفونخواهند كرد. 
برناردشاو Bernard shaw درنامه سرگشاده خطاب به قضات دادگاه نورنبرگ مي نويسد: 
«بعدازپرتاب كردن بمبهاي اتمي برشهرهاي بي دفاع ومردم بيچاره آ ن بي هيچ اعلام واطلاع قبلي مادرچنان موقعيت اخلاقي نازلي قرار گرفته ايم كه نمي توانيم هيچكس رابجرم هيچ جنايتي محكوم كنيم.» 
مقامات مذهبي نيز كم وبيش نظرهائي ازاين قبيل اعلام داشته اندولي بايد اذعان كردهردواين نظرهاچه له وچه عليه زائيده احساسات بود ومبناوپايه علمي ندارند. 
بايدمنتظربودتاحقوقدانان بزرگ بامنطق علمي قوي اين مسئله راتجزيه وتحليل نموده راه حل خردمندانه اي مقرون بدلايل رااعلام كنند. 
جنگ جهاني دوم آثاروعواقبي داشت كه تاآن روز امكان اجراي آن هرگزبفكركسي خطورنكرده بود. 
بااينكه طبق منشوراتلانتيك ايجادتحول وتغييردرنقشه هاي جغرافيائي والحاق وانضمام اراضي ونواحي يك كشور بكشورديگرممنوع شده بودوهرتحولي چه درسازمان سياسي حكومت وچه درنقشه جغرافيائي ميبايدبارضايت ساكنين سرزمين موردبحث انجام گيردمع الوصف بي مراجعه به آراءعمومي اراضي زيادي رااز كشوري منتزع وبكشورديگر منضم كردندودربسياري مواردساكنين يك ناحيه را ازخانه وكاشانه خود اخراج وبناحيه ديگري راندند. 
حادثه اي كه هرگزدرتاريخ بشرسابقه نداشته حقوق بين الملل هم بعلت ضعف موفق نشدبه اين گروههاي آواره كمك ومساعدتي بكند.تاقبل ازپيمان ورساي ضبط ومصادره اموال اتباع دولت مغلوب ممكن نبودولي درپيمان ورساي اين عمل رامجازشمردندومتعاقب آن پيمانهاي صلحي كه منعقد شداين سابقه راتأييد كرد. 
بعدازاتمام جنگ وحتي قبل ازامضاءپيمان صلح دولتهاي فاتح به كشورهاي بيطرف فشارآوردندتااموال اتباع آلمان رادرآن كشورها به ايشان تفويض كنند. 
بعضي ازدولتهاي فاتح وقواي اشغالگردرتجديدسازمان سياسي واقتصادي كشوروياناحيه اشغالي خودهيچ اصلي رادرنظر نگرفتندوبسياري ازذخايرملي واقتصادي نواحي اشغال شده رابخاك خودمنتقل كردندوحقوق بين الملل هم اصل وقاعده اي دردست نداشت تاباستنادآن قواي اشغالگررامورداعتراض وبازخواست قراردهد. 
دقت كنيم كه حقوق بين الملل تاچه اندازه دچارانحطاط وبحران شده است كشتيها راه آهنها،لكوموتيوها،معادن همه ازجانب قواي اشغالگرتحت ضبط وكنترل درآمدوامكان اعتراضي هم نبود،زيراحقوق بين الملل جديدهمه اين اقدامات رامجاز مي شناخت. 
حقوق بين الملل جديد درحقيقت همان حقوق بين الملل روزگاراوليه مي باشدكه بارديگر تجديدحيات يافته است. 
محاكمات جنگ 
درشهرقديمي نورنبرگ Nuremberg دادگاهي ازنمايندگان قضائي چهاردولت بزرگ:انگليس،فرانسه،شوروي وايالات متحده امريكا بوجودآمدتابيست ودونفرمتهم رامحاكمه كنداتهامات متهمين شامل چهارقسمت بود: 
1-توطئه براي ارتكاب جنايت؛ 
2-جنايت عليه صلح؛ 
3-نقض مقررات جنگ؛ 
4-جنايت عليه بشريت. 
كه اين دواتهام اخيرميتواندبه محاكمه جنبه بين المللي بدهد. 
اعلام توطئه وداشتن نقشه مشترك بعنوان جرم تاآن تاريخ درحقوق بين الملل سابقه نداشت وهمانطوركه دكتر كانز اهار Dr .Hans Ehar بيان نمود«مفهوم توطئه وطرح نقشه مشترك درحقوق انگلوساكسون ودرهيچ حقوق ديگري جرم تلقي نشده»ودرمورداتهام(جنايت عليه صلح)مجال بحث وگفتگو ازاين هم بيشتر است امادرجريان محاكمه متهمين جنگي دردادگاه نورمبرگ كوشش زيادي براي تطبيق موردبا حقوق بين الملل موجودبكار نرفت بلكه بيشتر توجه محاكمه كنندگان معطوف بمنشوري بود كه خود طرح كرده بودندوبقراري كه آقاي هربرت ه.جاكسن. H Robert Jakson رئيس مستشاران امريكائي اظهارداشتاين منشوربدان منظورطرح شده كه ناظربرتمام دول باشد. 
ايرادواردبراين بيان اين است كه مقررات اين منشور برفرض صحت هم بعد از وضع نشر آن قابل اجراست وباجريان دادن قاعده قبح عقاب بلابيان نمي توان سران حكومت آلمان راباستنارآن محكوم ساخت. 
آقاي جاكسن درپاسخ ايراداظهارمي دارد: 
«اين مردان نمي توانند خودرادرحصن استدلال قانوني كه قاعده عطف بماسبق نشدن ازمعقولات آن بشمارميرودپنهان كنند اين مردان هرگزبه حقوق بين الملل ومقررات آن اعتناوتوجه نكرده اند.» 
اين مطلب را ميتوان باين نحوبيان كردكه متهمين درحصن حقوق بين المللي نيستندزيراآن رانقض كرده وازآن هتك حرمت نموده اند. 
نحوه تلقي حقوقدانان ودولتهاي فاتح راازحقوق بين الملل ميتوانيم ازقسمت ديگربيانات آقاي جاكسن دريابيم: 
«صحيح است كه منشوريكه ماطبق آن عمل مي كنيم داراي سابقه قضائي نمي باشد اماحقوق بين الملل تنهامجموعه ساده اي ازچنداصل خشك ومجردنيست بلكه حقوق بين الملل نتيجه وعصاره عقودوقراردادهاي ملتها ورسوم وآداب پسنديده آنهاست هررسمي داراي يك مبناي عملي وهرمعاهده وقراردادي مبتني برعمل چندحكومت است واگرنخواهيم قبول كنيم كه عصر وزمان ماهم مقتضي ايجادرسوم وآداب وبوجودآوردن عهودوقراردادهائي است كه خودمي بايدبمنزله منابع جديد حقوق بين الملل بكارافتدوآنرانضج وروشني بخشددرمقام آن برآمده ايم كه رشته تاريخي حقوق بين الملل رانفي وانكاركنيم. 
حقوق بين الملل باجريان عادي تفتيني تكامل پيدانخواهدكردمضافا“باينكه مقام صالح بين المللي هم براي اين تقنين وجودندارد. 
ابداعات واصلاحاتي كه درحقوق بين الملل بعمل آمده ازطريق اقدامات دولتهائي بوده است كه درمقام ايجادتحول دراين حقوق بوده اند…فقرسابقه قضائي درمحاكمه اي كه ماپيش گرفته ايم بهيچوجه مرامشوش وناراحت نمي سازد.» 
اظهارات آقاي جاكسن موردتأييدوقبول محافل حقوق دانان جهان قرارنگرفت بلكه دراكثرمحافل اساتيدحقوق باخودميگفتندآقاي جاكسن قاضي است يا مقنن. 
بهرحال محاكمه نورمبرگ جريان خودراطي مي كردوبه مسئله جنگ تجاوزكارانه رسيدگي مينمودوازنظرحقوقي انتقادات بسياري برآن ميتوان واردنمودكه به لحاظ تنگي مجال ازآن صرفنظر ميكنيم وببقيه بحث ميپردازيم. 
سرهارتلي شاكراس Sir Hartley Shawcross دادستان انگليسي دادگاه نورمبرگ نتايج محاكمه راچنين خلاصه ميكند: 
1-اقدام بجنگ تجاوزكارانه يك جنايت بين المللي است. 
2-افراديكه كشورخودراواردچنين جنگي كنندشخصا“مسئول خواهندبود. 
3-افراد داراي برخي وظائف بين المللي ميباشند كه بالاتروبرتر ازوظائف ملي آنهاست وسرپيچي ازآن وظائف موجدجنايت عليه ملتهاخواهدبود. 
اين بيان فقط قسمتي ازحقيقت رادربر دارديعني مطالب آقاي شاكراس كاملاصحيح بودودادگاه نورمبرگ موجدچنين سابقه اي درحقوق بين الملل گرديدولي آقاي شاكراس فراموش مي كندكه سابقه مهم ديگري راكه دادگاه نورمبرگ ايجادنمودفاش سازد. 
دادگاه نورمبرگ اين سابقه راهم ايجادنمودكه فاتحين هرجنگ ميتوانندوحق دارندمتجاوز راتعيين ومشخص كرده زمامداران كشورمتخاصم رابعنوان ارتكاب بزه تجاوز محاكمه ومحكوم كننديعني فاتحين هرجنگ مي توانندفقط بتشخيص خودوبدون مميزي ونظارت هيچ اصل وقدرت ديگري «جنايتكاران بين المللي»راتعيين ومجازات كنند. 
طبق بيان آقاي شاكراس حقوق بين الملل جديدبراي افرادوظائف بين المللي قائل شده كه فوق وظائف ملي آنهاميباشدولي حقوقي راكه درقبال اين وظائف بافرادتعلق ميگيردتعيين نميكند. 
مضافا“باين ،سيستم حقوقي واداري كشورهاقائل به سلسله مراتبي شده كه افرادمادون مجبورباجراءاوامرمقامات مافوق خودميباشند. 
حقوق بين الملل جديدمعين نكرده كه درچنين مواردي آمربايدمجازات شوديامباشرواگراين اصل راقبول كنيم كليه سياستمداران وفرماندهان نظامي هنگام صدور دستوربااقدام بعملي بايد بوظيفه مبهم وغيرمعين خوددربرابرجامعه بين المللي هم توجه داشته باشند وبنظر ميرسد كه هيچ كشوري درحالت فعلي جهان حاضر بقبول واجراءاين اصل نباشد. 
منظور ازاين انتقاداين نيست كه دادگاه نورمبرگ نبايدتشكيل ميشدويامامخالفتي بااقداماتي كه منشأ رشدوتكامل حقوق بين الملل گردد داريم امامعتقديم كه حتما“لازم بود دادگاه نورمبرگ عده اي قاضي ازكشورهاي بي طرف اداره ميكردندويالااقل تعدادي قاضي ازكشورهاي بيطرف درآن شركت ميداشتندتاباين ترتيب دادگاه جنبه بين المللي پيدا ميكردوازحالت اختصاصي دول خارج ميشدونيزبايدبه نوع اتهامات توجه بيشتري مبذول ميشدوفقط آندسته ازاتهامات كه واجدجنبه بين المللي بوددراين دادگاه موردرسيدگي قرارميگرفت. 
بنظرميرسد كه اتهامات قسمتهاي سوم وچهارم ازاين مقوله بشمارميروند. 
انقادديگري كه بردادگاه نورمبرگ ميتوان واردكرداينست كه اين دادگاه خلاف عمومات قضائي واصول حقوقي فقط يكدرجه بود ومتهمين ازحق درخواست رسيدگي پژوهشي محروم گشتندوبردادگاه جنگي ديگري كه براي رسيدگي باتهامات رهبران نظامي ژاپن تشكيل شدنيزانتقادات بسياري وارداست وغالبا“حقوقدانان غربي باين دادگاه ودادگاههاي ديگري كه براي رسيدگي باتهامات افسران وسياستمداران كم اهميت تر آلماني بوجودآمداعتراضات بسياركرده وعمل آنهارامطابق اصول وموازين حقوقي تشخيص نداده وترديد كرده اندكه اين دادگاههاوتصميمات آنهابتواندمبناي ايجاداصول وفصول جديدي درحقوق بين الملل گردد. 
مجموعا“جنگ جهاني دوم وكنفرانسهاي مربوط به آن بانضمام تصميمات دادگاه نورمبرگ قوانين ومقررات جنگي جديدي بشرح زيربحقوق بين الملل اضافه كرد: 
1-استفاده نامحدود اززيردريائي صحيح است. 
2-هرنوع سلاح را ميتوان بكاربرد؛ 
3-بمباران جمعيت وافرادغيرنظامي مجازاست؛ 
4-تخريب وانهدام امكنه غيرنظامي نيزمجاز است؛ 
5-ساكنين بومي مناطق اشغال شده راميتوان توسط قواي فاتح ،ازمناطق ومنازل خودبيرون كردوظبط ومصادره اموال واشياءموجود درحوزه اشغالي جايز است؛ 
6-بعدازاختتام جنگ وترك مخاصمات ادامه تخريب مناطق اشغالي جايز است؛ 
7-قواي فاتح مي تواند آن چه رااز اموال كشورمغلوب براي اقتصادخودمفيد بداندبعنوان غنيمت ياغرامت ظبط وتصرف كند؛ 
8-قواي فاتح مي تواند اموال اشخاصي راكه مصارف جنگي ونظامي ندارندهرجايافت شودحتي بعداز ترك مخاصمات هم ظبط ومصادره كند؛ 
9-قواي فاتح ميتواند اسراي جنگي راتاهرتاريخي كه بخواهددركشورخودنگاه داردوبعنوان غرامت انساني دركشورخودبكار وا دارد؛ 
10-برطبق منشوري كه متفقين وضع كردندومستندا“بسابقه وجود دادگاهي كه خودشان ايجادكردند فاتحين ميتوانندسران نظامي اداري وسياسي واداره كنندگان صنايع كشور مغلوب رابعدازاتمام جنگ محاكمه كنندوقانون حاكم برجرائم ايشان راهم خودشان وضع كنند وآنرابماسبق هم معطوف سازندومتهمين هم حق درخواست رسيدگي پژوهش ندارند. 
عده اي استدلال مي كنند اعمالي كه بلافاصله بعدازمخاصماتي خونين ودردبار صورت گرفته كمتر جنبه منطقي داشته وبيشترتحت تأثير احساسات وعواطف بوده وبهمين علت نمي تواند مبنائي براي تحول حقوقي قرارگيرد. 
ولي بنظر مااين بيان غير منطقي تر وازواقع بيني دورتر است زيرابهرحال سابقه اي ايجادشده ودرآينده ميتوان به آن تمسك جست. 
ايجادسازمان ملل 
بعدازكنفرانس دمبارتن اD umbarton oaks دراواخر سال1944 بقلوب اميدوار وديدگان پرانتظارمردم جهان وعده داده شدكه بزودي سازماني بهترومقتدرترووسيعترازجامعه ملل سابق بوجود خواهد آمدتادرروابط بين المللي اصول حقوقي واخلاقي جديد رااعمال كنداماازهمان آغازيعني بعدازاتمام كنفرانس سانفرانسيسكوواعطاءحق وتو به پنج دولت بزرگ مسلم شدكه هنوز نمي توان باجراءاصول اخلاقي درروابط بين المللي اميدواربود. 
سازمان ملل براي اجراءنظرات ووصول بهدفهاي خودارگانهائي بوجود آوردكه عبارتند ازمجمع عمومي ،شوراي امنيت،شوراي اموراقتصادي واجتماعي ،شوراي قيموميت دادگاه بين المللي ودبيرخانه: 
ماده13منشورملل متحدمجمع عمومي راموظف ميداردكه «درتشويق وتمهيدوسائل رشدحقوق بين الملل وتدوين وتنظيم آن بكوشد»وواقعا“مجمع عمومي تاامروزدراجراي اين خواسته قدمهائي برداشته است ولي نه به آن اندازه كه انتظارميرفت. 
شايد جالبترين ارگان سازمان مملل از نظر بحث ما دادگاه بين المللي آن باشد. 
ايندادگاه نظير همان دادگاه قديمي است كه به صورت ديگر احيا 
شده و در چند مورد با دادگاه قبلي تفاوت دارد . 
ايندادگاه مركب ازپانزده نفر قاضي است كه يك سوم آنها هر سه سال يك بار تجديد انتخاب ميشوند.شرايط انتخاب معين شده و نيز تركيب جغرافياي جالب توجه است. 
نمايندگاني از كشور اروپائي و يك آسيائي و يك افريقائي و شش نفر از نيم كره غربي دادگاه عضويت دارند . 
دادگاه دائمي است و هرگاه يكي از اصحاب دعوي كشوري باشد كه در دادگاه قاضي ندارد ميتواند يك قاضي موقتي از طرف ملت خود معرفي كند . 
قانوني كه ازطرف اين دادگاه اجراميشوددقيقا“تعريف وبيان شده است وشامل عهودصحيح وقانوني ،رسوم وآداب ملل متمدنه ،عقايدقضائي ونظريات صحيح افكارعمومي مي باشد ودادگاه تصميمات خودرابطوركلي برپايه عدالت وانصاف اتخاذ ميكند. 
دادگاه درهرموردي كه ازاوخواسته شودميتواند نظرمشورتي خودرااعلام كند. 
تصميمات دادگاه باكثريت آراءاتخاذميشودوقضاتي كه دراقليت ميمانندبايددلائل مخالفت خودرامشروحا“قيدكنندونيزكليه آراءصادره بايدموجه ومستدل باشد. 
يكي ازنقاط ضعف قديمي حقوق بين الملل دراين دادگاه هم وجوددارديعني افرادنميتوانند دردادگاه طرف دعوي قرارگيرندوفقط ملتها هستندكه مي تواننداين سمت رااحرازكنند. 
قبول نظردادگاه اجباري نيست وضمانت اجرائي نداردفقط ميتوان برمبناي تصميم دادگاه ازشوراي امنيت درخواست كردتاتصميم اجرائي شايسته اي اتخاذ كند. 
تاامروزبراي تأسيس يك دادگاه ثابت داوري كوششهائي بعمل آمده واولين باربموجب موافقت نامه ايكه در1899درلاهه تصويب شد چنين دادگاهي بوجود آمد و البته دقيقاً اين ارگان را نميتوان دادگاه ناميدبلكه يك سيستم داوري بود. 
باينسازمان مراجعات زيادي نشدولي رويهم رفته كارهائي كه بآن رجوع گرديدبخوبي پايان يافت واميدميرودكه جاي خالي اين سازمان درميان ارگانهاي بين المللي درآينده پرشود. 
رويهم رفته پيشرفت حقوق بين الملل ازاوائل قرن بيستم دچاروقفه شده وكارنامه آن دراين زمينه چندان مطلوب ودلپذيرنيست. 
درنيمه اول قرن بيستم سعي زيادي براي اجراي اصول اخلاقي در روابط بين المللي بعمل نيامده وبهمين لحاظ است كه حقوق بين الملل درمقايسه باتكامل سريع حقوق ملي كشورهاي متمدن بايدعقب مانده تلقي گردد. 
گرچه دروضع فعلي جهان بارفتاري كه بعضي ازدول نيرومندوبزرگ درپيش گرفته انداميدي نيست كه درآينده نزديك بشريت ازداروي شفابخش حقوق بين الملل وسيع وعميق دردرمان دردهاي چندصدساله خوداستفاده اي بردمع الوصف نبايدمأيوس شدوخوشبيني راازدست دادومعتقدهستيم سرانجام بجاي جبروفشار،تقوي وحقيقت درروابط ملتهانظارت وحكومت خواهديافت وحقوق بين الملل وارگانهاي مخلوقه اش وسيله مؤثري براي تقليل كشمكشها وبي انصافي هاي بين المللي خواهدبود. 
پايان 

تاریخچه، مبانی ، ماهیت و اقسام حقوق بین الملل

تكامل تاريخي حقوق بين الملل - مباني و تاريخچه حقوق بين الملل از قديمترين ايام تا زمان معاصر

حقوق بين الملل 
مقارن ورودانسان به فضاوتحولات شگرف وبيسابقه علمي كه هرلحظه ممكن است تغييرات بسياروسيع وعميقي دراموراجتماعي وتوليدي وروابط ملل بوجود آوردبنظرميرسدروابط ومناسبات بين المللي نيزدرمسيرروشني ازپيشرفت وتكامل گام گذارده باشدوحقوق بين المللي آنچنانكه درقرون18و19روبكمال ميگرائيددراين جهت پيش برود. 
امابه آساني ميتوان به صحت وسقم اين عقيده خوش بينانه رامورد آزمايش قراردادوبراي اينكارممكن است نگاهي سطحي به حوادث ووقايعي كه د رجهان ماميگذردبيندازيم ونقش وتأثير حقوق بين المللي رادرجريان سياسي واجتماعي جهان معاصربررسي نمائيم. 
حوادث تأثرآوري نظيرمسئله كنگو بتنهايي كافي است كه مارادرتعيين ارزش عقايدونظريات خودكمك نمايد!بفاصله چندروز پس ازاعلام استقلال دركشوري كه غني ترين كشور آفريقايي است آتش جنگ داخلي افروخته ميشود.كشورهاي متمدن وپيش افتاده اي مانند بلژيك،فرانسه انگلستان وآمريكابراي ختم غائله(!)پافشاري مي كنندوسازمان ملل يعني بزرگترين مظهر حقوق بين الملل بمداخله ميپردازداماخيلي زودآشكار ميشودكه هنوزدنياي معاصرماازطريق صلاح ورستگاري فاصله دارد(!) 
تاريخچه محققانه وخواندني حقوق بين الملل كه دراين شماره چاپ شده است چشم انداز حقوق بين الملل عمومي وامكانات آينده آنرابي هيچ تكلف ياانحرافي دراختيارماقرارميدهدوخواندن آن براي همه كساني كه بمناسبات بين المللي علاقمندندمفيدوآموزنده خواهدبود. 

حقوق بين الملل عبارت از حقوقي است كه راجع بروابط دول در جوامع بزرگ بشري بحث مي كند و به دو قسمت تقسيم ميشود: 
1-حقوق بين الملل عمومي كه ناظربر روابط دول با يكديگر است وبعداَقسمتي از مقاله را بآن اختصاص ميدهيم. 
2-حقوق بين الملل خصوصي مربوط به روابط افرادي از اتباع دول با يكديگر. 
بايداذعان كرد تنها نحوه ربط و ارتباط اين قسمت با حقوق بين الملل آن است كه برخي از مقررات خود را از عرف و عادت عمومي ملت هااخذ كرده و زياد جنبه بين المللي ندارد . 
حقوق بين الملل خصوصي مشتمل بر مصاحب وسيع و متنوعي بوده و اختلاف و تعارض قوانين ممالك مختلف را مورد بحث و مداقه قرار ميدهد و معطوف بمقررات مربط به اعتبار عقود نكاح و طلاق ،مالكيت،حضانت،ورشكستگي قوانين تجاري و غيره نيز ميشود و مداوم كه تعارض قوانين در كشورهاي جهان وجود دارد همه ملل ناچار از توسل وتمسك بمقررات حقوق بينن الملل خصوصي ميباشند و بيش از همه مسائل بازرگاني و دريائي مورد توجه قرار گرفته زيرا داراي مباني بين المللي بوده وتكا ملشان مستقل از حكومتها و فارغ از تمايلات آنها صورت گرفته است. 
مباني حقوق دريائي و بازرگاني 
در جوامع اوليه بشري مبادله كالا بلحاظ خصومت قبائل با يكديگر صعب و دشوار بود اما اشكال مبادلات كالا نميتوانست موجب انصراف قبائل از آن باشد زيرا يك امرضروري و حياتي بود و بنا چار در مقام ايجاد راه حلي براي انجام مبادله بطريق مسالمت آميز بر آمدند . 
نخست علائمي تهيه كردند كه بدان وسيله طرف مقابل را از حسن نيت خود مطمئن سازند (در امريكا ي امروز شاخه زيتوني را بعنوان سمبل و معرف صلح جوئي و آرامش طلبي بكارميبرند كه نمونه اي از عرف و عادات نيا كان آنهاست )و بوميان امريكاي شمالي وقتي براي مبادله ومعاوضه مهيا يمشوند پيپ خود را روشن ميكنند كه نمونه اي از آداب و رسوم دورانهاي اوليه است.استفاده از اين علامات و اشارات تا وقتي ميسر بود كه دامنه كارمبادله و بازرگاني محدود و امر معاوضه بندرت صورت مي گرفت ولي هنگامي كه تجارت توسعه يافت طرق ديگري اند يشيدند و مناطق بيطرفي را انتخاب و به مبادله كالا تخصيص دادند .بوميان امريكاي شمالي در ميسي سي پي كالاي خود را عرضه مي داشتند .قبائل افريقائي در جنگلهائي كه معين كرده بودند يك ديگر را ملاقات و فراورده ها يشان را ردر و بدل مينمودند. 
بعضي از مناطق بيطرف تحت الحمايه يكي از قبائل مقتدر مجاور در آمد و برخي همچنان آزاد باقي مانده ومقررات هم وضع ودادگاههايي ترتيب دادندتااگركسي به عر ف محل ورسوم تجاري آنهاتجاوزكند مجازات شود و حتي در اين مناطق آزاد شورائي از بازرگانان پديد آمد تا اوزان و مقياسات را معين مشخص سازد . 
در همين نواحي بازاري آزاد است كه براي اولين بار جوانه هاي يك سيستم حقوقي بچشم ميخورد . تجارت از راه تكامل و واسطه هاي مبادلات رونق گرفت و با بميدان آمدن پولهاي فلزي،بازرگاني حرفهاي و دلالها وحق العمل كارها پديد امدند و طبقه مشخص را تشكيل دادند و اجناس را از عرضه كنندگان خريداري و به مشتريان ديگر ميفروختند . 
بعضي از دلالها همراه كاروان ها بسر زمينهاي همسا يگان ميرفتند 
متاعشان را مي خريدندودرمناطق ديگرعرضه ميكردنداماآغازكاربا اكراه پذيرفته ميشدندزيراآنهارابهرترتيب بيگانه واجنبي ميدانستند. 
استفاده ازوسايل حمل ونقل آبي ابتدامحلي ومحدودبودولي بعدها يونانيهاوفينيقي هاكالاهاي خودرابه نقاط بسياردورازطريق درياحمل كردندوبازرگانان دريايي نه تنها كالاهاي بديع مي آوردندبلكه بانقل ماجراهاي دريايي وحوادثي كه برايشان گذشته بودمحرك مردان ديگرميشدندتادرراه تجارت دريايي قدم گذارند. 
باين ترتيب كاربازرگاني توسعه ميافت ودرنقاط دوردست پايگاههاي تجاري تاُسيس گرديدوبسياري ازهمين پايگاههاي تجاري بعدها تبديل بكلني هاي كشورهاي تجارت پيشه گرديدوبالاخرهبابسط تجارت شيوه تجاري هم تغيير كردوسادگي خودراازدست دادوتبديل به اموري بسيارپيچيده وغامض گرديدوبراي حل مسائل تجاري بغرنج روش هاومؤسسات جديدي ازقبيل بانكهاي بازرگاني وقرضه هاي تجاري واستفاده ازبرات وحواله ابداع شدوبالاخره نتيجتاً آداب و رسومي بوجود آمدكه در مناطق بسيار وسيع وبين اقوام مختلف محترم شمرده مي شد. 
حقوق بازرگاني دريائي 
دردوره هاي ماقبل تاريخ رفت وآمددردرياي مديترانه زيادبود.مصريها بحريه تجاري وسيعي دراختيارداشتند بعد فينيقي هاجانشين مصريها شدندوجهازهاي بزرگي كه گردآورده بودندتاجزايربريتانيا وسواحل غربي افريقاپيش مي رفت وبه سبب توسعه همين تجارت بودكه شهرهاي بزرگ يك ميليون جمعيتي چون كارتاژ،اسكندريه،تيربوجود آمد. 
خشكي وساحل درنظردريانوردان آشفته وناامن بودهرروزدرگوشه اي گردن كشي طغيان ميكردوانقلابي راه مي انداخت وياجنگي بروز مي نمودودائماًحكومتها وسلسله سلاطين درحال تبديل وتغييربود. 
اين تحولات وتشنجات سياسي كه بعضاًبااضمحلال تمام جامعه همراه بودبراي بازرگاني كه سوداي زراندوزي درسرداشت مطلوب نبودولي تجارت دريائي فارغ ازاين حوادث ومخاطرات مي نمودوفقطامكان دستبرددزدان دريائي وياحمله كشتيهاي دشمن درزمان جنگ وجودداشت كه بندرت اتفاق مي افتاد. 
بازرگانان دريائي قوانين ومقررات مخصوصي داشتندوبدون توجه بسوانح واتفاقات درساحل آنراصيانت واجرا ميكردند. 
حفظ واجراءقوانين بازرگاني دريائي ازلوازم ادامه اين تجارت بودوتجاركه خودبيش ازهركس باين حقيقت واقف بودنددرحفظ آن سعي واهتمام زيادبكارميبردندوباين ترتيب قوانين بازرگاني دريائي مدت پنجهزارسال سلطه خودراادامه داد. 
نكته جالب توجه اين است كه اين قوانين كلاتوسط بازرگانان وضع شد ومقنين درتدوين آن هيچگونه دخالتي نداشتند. 
سهم عمده درتصويب تنظيم اوليه قوانين دريانوردي رافينيقي ها،يوناني هاشهرامالفي درايتاليا ،ونيز،پيزا،بارسلن ،انگلستان واتحاديه نزوئيك داشته اند. 
يونانيهابويژه ناحيه معروف رودزدرسيصدقبل ازميلادبه عاليترين مدارج ترقي دراين خصوص نائل شدند. 
امروزگرچه مجموعه مقررات آنها ازبين رفته ودراختيارمانيست ولي درحدوديكهزارسال بعنوان(قوانين دريانوردي رودز)موردمراجعه واستنادسايرملل بوده است. 
وقتي مراكز عمده تجارت دريائي بغرب منتقل شد هنوزشهرهاي ايتالياازنظردريانوردي حائز اهميت بودتاآنجا كه شهرامالفي درقرن يازده مجموعه قوانين راطرح كردكه دامنه سلطه اش بسياروسيع گرديد.اين كد مدتهامفقودبودودرسال1843مجدداًبدست آمد. 
سايرشهرهاي ايتاليا هم مجموعه قوانين مخصوص به خودداشته وبعضي ازاين شهرهاطرق جديدبازرگاني ابداع كردندمثلاًدرژنوازيكنوع بيمه استفاده شدهمچنين بانك سن ژرژدرسال1400درژنوابناگرديدكه ساختمان آن هنوزباقي است ويكي ازقديميترين وبزرگترين بانكهاي بازرگاني اروپا مي باشد. 
مجموعه قوانين بارسلن كه درقرن سيزدهم تدوين شدبنام 
consulad delmarدرمدت پنج قرن دربنادرمعتبرجهان مورد استفاده قرارگرفت وبراي اولين باردر1494يك نسخه از آن به چاپ رسيد كه بلافاصله به چندزبان ترجمه ومنتشرگرديد. 
كنسولادوحاوي250فصل وازكليه قوانين قديمي ديگرمشروح ترومفصل ترمي باشد. 
در همين ضمن در نواحي شمالي نيز مجموعه قوانيني كه بنام كد الرن معروف شد تدوين حا ئز اهميت گرديد(اين نام ماُخوذ از نام جزيرهاي است در خليج بيسكي كه بعد ها ضميمه خاك بريتا نياگرديد)اين قانون در قرون سيزدهم و چهاردهم توسط دريا نوردان بريتا نيا ئي اسكاتلندي و نروژي اجرا ميشد و سوا حل شمالي غربي اروپا سالها تجارت خود را با اين كد اداره ميكردند ولي اجراءآن در سواحل درياي بالتيك با پيدايش اتحاديه ها نزوئيك معوق ماند . 
اين اتحاديه مجموعه قوانيني بر اساس قوانين ويسبي (واقع در جزا ئر گرتلند در شمال بالتيك)ترتيب داد كه بر مبناي كد الرن قرار داشت ويسبي تا مدت ها مركز تجارت نواحي شمالي اروپا بود تا در سال 1361بدست والدر سن پادشاه دانمارك ويران شد و پس از آن شهرهاي شمالي آلمان مركز تجارت و بازرگاني گرديد. 
اتحاديه ها نزا تيك كنفدراسيوني از مهمترين مراكز تجاري آلماني شمال اروپا بود كه در انگلستان ،و نيز بسياري از شهر هاي غير 
آلماني شعبه و نمايندگي داشت و در ساير نقاط جهان بتأسيس كلني هايي پرداخت 
نفوذ و ثروت اين اتحاديه فوقالعاده زياد بود با وجود تغييرات محلي مراكز مهم تجارت كه متناوباًار مشرق مديترانه به شمال و غرب منتقل ميشد سيستم حقوقي حاكم برروابط تجاري دستخوشتغيير و تحول نگرديد بلكه سلطه اش بطور مستمر در حال تكامل و توسعه باقي ماند. 
اختلافات بازرگانان دريائي گاهي در دادگاههايمعمولي كشور تحت قوانين بازرگاني دريائي حل و فصل ميشد و برخي بوسيله دادگاههاي خاص كه قضات آن را تجار انتخاب مي كردند و فارق و مستقل از دخالات و نظارات دولتها بود ميگرديد . 
در آغاز قرن هفدهم بر اثر توسعه و رشد ناسيو ناليزم دولتههاي جهان مصمم شدند قوانين دريائي ويژه اي براي خود تدوين كنند و ناچار بودند رسوم و آداب تجاري را مبناي وضع آن قراردهند. 
متعاقب وضع اين قوانين دادگاههاي ويژه بازرگانان دريائي منحل و جاي خود رابه دادگاههاي داخلي كشورها داد. 
در قرن نوزدهم نهضتي براي متحد و يكسان ساختن قوانين بازرگاني و دريائي پديد آمد و در 1890مقررات بين اللمللي ناظر بر بيمه دريائي وضع و تدوين گشت و در 1921 نيز مجموعه قانوني بين المللي ديگر در لاهه تنظيم گرديد. 
يكي از خصوصيات جالب قانون بازرگاني و دريائي مسئله مربوط بكشتيها در دعاوي تجاري است. 
بموجب قانون مذكور ميتوان عليه يك كشتي معين اقامه دعوي نمود وآنرا خوانده قرار داد . 
مثلاً در تصادم دريائي مالك كشتي خصارت ديده ضرر وزيان ناشيه از تصادم را از كشتي كه موجب خسارت شده مطالبه مينمايد. 
(بنظر مي رسد اين قاعده حقوقي ميراث دوران كهن باشد چه در آن روزگار اشخاص از اشياء هم انتقام ميگرفتند . 
ولي در ايجاد اين رويه ماهيت امر دريانوردي و كيفيت رانندگي دريائينيز بي تاثير نبوده است). 
امروز در اكثر ققوانين دريائي كشورها مراتب فوق پيش بيني گرديده و دعوي عليه كشتي را حتي اگر متعلق به اداره كنندگان 
با شد تجويزكر ده و دفاع صاحب كشتي مبني بر بي تقصير يش مسموع نيست زيرا معتقدند شيئي كه موجب خسارت شده غرامت بايد بپردازد. 
بموجب نظرديوان كشور آمريكاكهتوسط مارشال قاضي معروف امريكائي اعلام شدهركشتي رابمناسبت خطائي كه مرتكب شده ميتوان تعقيب كرد. 
يعني باكشتيهاشبيه موجودات جانداروذيشعوررفتارمي نمايند. 
بهرترتيب دراينجابگفتگوي خوددرباره حقوق بين الملل خصوصي خاتمه ميدهيم. 
حقوق بين الملل عمومي: 
دردنياي كنوني ارزش حقوق بين الملل عمومي بكلي ازبين رفته واين تنزل تا آنجاست كه بعضي ازسياستمداران حتي دروجودآن ترديدكرده اند. 
حقيقت آن است كه بعد ازجنگ جهاني دوم بسياري ازمؤسسات وارگانهاي حقوق بين الملل منحل گرديد. 
بديهي است حقوق بين الملل عمومي هيچگاه نتوانست مانندحقوق خصوصي ضمانت اجرائي داشته باشدمعذلك اين حقوق ضمانت اجرائي خاصي داردكه هيچ حكومتي قدرت فراراز آنراپيدانميكندوكليه دولتهاكوشيده انداعمال خودرادرانظارجهانيان متين وموجه جلوه دهندوافكارعمومي دنيا رابااميدواري وخوش بيني بسوي خودمعطوف دارند. 
مهمترين منبع حقوق بين المللي عادت است ولي تحميل مقرراتي بعنوان عادت بتمام ملت هاي خال از اشكال نيست ودر عين حال حقوق بين الملل عمومي هنوز ازتطبيق خود با تحولاتي كه در عادات پديد ميآيد عاجز است . 
منبع ديگر حقوق بين المللي عمومي عقايدحقوقدانان بزرگ جهان است كه غالباً توسط دادگاهها يا كميسيونهاي بين المللي مورد مورد مراجعه و گفتگو و بحث و فحص قرارميگيرد و كميسيونهاي و دادگاهها بر مبناي همان عقايد تصميماتي اتخاذ مي كنند كه اهميتش بيش ازآنهاست. 
وبالاخره سومين منبع حقوق بين الملل عمومي معاهدات ومقاوله نامه هاغالباًقوانين تغييركردهويااصولاًمقررات جديدي به وجودآمده است. 
تاريخ اوليه:درزمان قديم جنگهاتابع هبچ مقرراتي نبودولي رفته رفته درموقع صلح درزمينه روابط بازرگاني واجتماعي ومصونيت سفراوتجاربين فرمانفرمايان معاهداتي منعقدگرديد. 
درچهارده قرن قبل ازميلادمسيح فرعون باهمسايگان خودمعاهداتي تنظيم نمود. 
براي نخستين باردولتهاي شهرهاي يونان برمباني تفاهم فرهنگي ومذهبي كه بينشان وجودداشت مقرراتي ناظر برروابط بين حكومتها وضع واجرانمودند. 
حق پناهندگي سياسي شناخته شدوتوسل بداوري درموقع بروزاختلاف معمول گرديد.درصورت بروز جنگ اعلام قبلي آن لازم آمد.حفظ حيات اسراودرصورت امكان مبادله آنهاازوظايف حكومتهاتلقي شدومصونيت سفراوپرستشگاههاقبول گرديد. 
مقررات بسياري درموردجنگ تدوين گرديدكه فقط درموردجنگ ايالات يونان با يكديگرمتبع ومجري بودنه درجنگ باسايرين وباين ترتيب اولين نطفه هاي حقوق بين الملل عمومي راايجادكردند. 
روميهابرمقررات مصوبه يونانيها مباحث زيادي افزودندورابطه امپراطوري رم رابامناطق تسخيرشده تحت نظم وقاعده درآوردندوبراي ملتهاي مغلوب حداقلي ازخودمختاري شناختند. 
بعدازانقراض روم توسعه حقوق بين الملل متوقف ماندتابعداًدرزمان حكومت شارلمانيCharlmagneرواج ورونقي گرفت وپس ازحكومت شارلماني قدرت اخلاقي مذاهب كه برقلوب مردم وفرمانروايان حاكم بودموجب وعلت مؤثري براي ايجادتفاهم وتنظيم مقررات مربوط بارتباط بين دولتهاگرديد. 
بااختتام قرون وسطي وشروع دوران ناسيوناليزم جديدنهضتهائي پا بعرصه تاريخ گذاشت كه مألابايجادحقوق بين الملل جديدمنتهي گرديد. 
درقرن شانزدهم نويسندگان بسياري بلزوم وجوديك حقوق فوق ملي معتقدگشتندودراينموردرسالاتي منتشرگرديدكه معروفترين آنها ازژانتيليس بزرگ بود. 
البريكوس ژانتيليسAlbericusGentilisحقوقداني بودكه درسال هاي 1608-1552زندگي ميكرد. 
پدراويكنفرطبيب ايتاليائي بود بخاطراعتقادبهProtestanismوبجهت فرارازمحكمه تفتيش عقايدبانگلستان مهاجرت نمود. 
دراين كشوربودكه ژانتيليس بزرگ شد وتحصيل كردوقسمت عمده عمرخودراسپري ساخت. 
شخصيت ژانتيليس كهدرزمان حيات فوق العاده برجسته بعدازمرگش موردعنايت قرار نگرفت وتقريباًدرحدودسيصدسال دربوته فراموشي ماندتااينكه مجدداًموردتوجه واقع گشت وبه جهانيان معرفي شد. 
ژانتيليس راميتوان بحق پدرحقوق بين المللي دانست (گرچه اين عنوان راگروسيوس كسب كرده است). 
وي حقوق رم رابخوبي مطالعه كرده و بحقوق طبيعي معتقدبودواين حقوق راناشي (ازمنطق طبيعي)ميدانست نه زادهُ مشيت الهي. 
ژانتيليس براي تهيه مجموعه اي ازحقوق بين الملل كوشش كرد و آثار ونوشته هاي او مشحون از مطالبي در اين زمينه است . 
وي لزوم آزادي سفر و باز بودن دريا ها را توصيه كرد (بكنترل آبهاي ساحلي معتقد بود ولي در مقام تعيين آبهاي ساحلي بر نيامد). 
در زمينه مناسبات ديپلما تيك عقيده داشت كشورها حق استنكاف از پذيرفتن سفير را ندارند (ممكنست شخص مشخصي را نپذيرند ولي اصل وجود سفيررا بايد قبول كنند ) و در زمان جنگ فقط ممكن است در اجراء اين قاعده وقفه حاصل شود وراجع بحقوق سفرا و نمايندگان سياسي توضيحات بسياري داده است ومعتقدبودملل بايدبرپايه مقرراتي قابل اعمال واجرابايكديگر جامعه اي تشكيل دهندهمچنين براي معاهدات صلح وبراي جنگ مقرراتي تنظيم گردد. 
ژانتيليس برخي جنگهاراعادلانه شمردوبويژه دفاع ازخودرالازم دانست. 
بنظراوجنگ عادلانه فقط نزاعي كه داراي علل موجهي باشدنيست بلكه علاوه برآن بايدنحوه اداره وادامه جنگ هم عادلانه باشدوبين شروع واعلام جنگ بايدفاصله متناسبي باشد شايددراين مدت بتوان ازطريق گفتگومخاصمه رافيصله داد. 
وي استفاده ازسم،تروروانواع حيوانات وحشي ومارهاي زهرآلودرادرجنگ محكوم كردولي استفاده ازجاسوس ،اسب،فيل وسگ راجايزشمردوانجام عمليات خصمانه وناجوانمردانه رانسبت به باغات ومزارع وپرستشگاههاومجسمه هاراطردكردوبيطرفي كشتيهادردريارادرزمان جنگ تأييدنمود. 
خدمت بزرگ ژانتيليس به حقوق بين الملل آزادكردن آن ازقيدتسلط ومفاهيم مذهبي بود. 
هوگوگروسيوس:HugoGrotius 
گروسيوس اهل هلند ودرفاصله 1645-1583ميزيستخدمتش به علم حقوق وبشريت فوق العاده گرانبهاوشايسته تحسين است درهفت سالگي اولين مجموعه شعرخودرابهلاتين منتشرساخت ومدارج تحصيل وترقي رابزودي پيمودتادر 24سالگي به خدمات مهم اداري منصوب شد. 
در1613بعنوان سفير هلندبانگلستان رفت ودرمراجعت بخاطر اعتقادبه پرتستانيزم بحبس ابدمحكوم شد ولي بادستياري زنش فراركردوبفرانسه گريخت وتحت حمايت لوئي سيزدهم واقع شدوپس ازآن باز هم به هلند وساير كشورهاي اروپايي مسافرتها كردومأموريتهاي ديپلماتيك انجام داد. 
وي ايده هاي ژانتيليس رااخذ كردوآنهارابسط وتوسعه دادكتابش باسمPacisDejureetگرچه خالي ازنقص نيست ولي هنوز اهميت خودراازدست نداده ومورد مطالعه ومراجعه قرارميگيرد. 
اوسيستم حقوق بين الملل خودرابرمبناي (حقوق طبيعي)قرارداده ومعتقد است همانگونه كه مقررات افرادرابهم مربوط ميكندميتواندملتها رابهم مرتبط وملازم سازدومبناي ديگري هم براي ارتباط ملتها قائل است كه آن رضايت وسودمشترك وعادات ورسوم طرفين مي باشد. 
گروسيوس باجنگ وخونريزي مخالف بودوصلح ونوع دوستي راتوصيه كرده است. 
گروسيوس رابي ترديد مي توان يكي ازپايه گذاران وبناكنندگان حقوق بين الملل دانست. 
ريچاردزوش:RichardZonche 
درقرون هفدهم وهجدهم عده اي ازحقوقدانان اروپائي باتكيه بنظريات وعقائدگروسيوس درتوسعه وتكامل ساختمان حقوق بين الملل متحمل زحماتي گشته مهمترين اين عده پنج نفر بودندكه يكي ازآنهاريچاردزوش مي باشد. 
زوش اصلاًاهل انگليس بودامانفوذكلامش ازانگلستان گذشته درتمام اروپاسايه افكند. 
ميدانيم عبارت حقوق بين الملل رااولين بارJeremyBenthamبكاربردوقبل ازاوگرسيوس عبارت iusgentiumيوس جنچيوم رااستعمال كرد. 
ضمناًآنرابامفهوم خاص رومي آن مخلوط واشتباه كرده بود. 
زوش نظرژانتيليس رادرخصوص عدم كفايت سابقه براي مبناي حقوق بين الملل تأييدميكند. 
اوضاع اجتماعي زمان زوش بازمان گروسيوس تفاوت بسيارداشت. 
درزمان او حكومتهاي ملي مقتدر دراروپاتوسعه ميابند وبساط فئوداليسم بتدريج برچيده مي شودواعزام وپذيرش سفيررواج بسيار مي گيرد. 
عوامل وپديده هاي بسياري درصحنه سياست كشورهابروزميكندكه براي حل وفصل آن معاهدات فراوان موردنياز ميافتد. 
سفرهاي دريائي وارتباط باكشورهاي آن سوي درياها بلحاظ منافع تجاري اهميت خاصي كسب مي كنندودرزمينه روابط بين المللي مسائل جديدي بوجود مي آيد. 
باعنايت بهمين تغييرات بودكه زوش توجه خودراازمباحث تئوريك به آثار ونتايج عملي آنها معطوف ساخت ومكتب اثباتي PositivistياتاريخيHistorical رادرحقوق بين الملل به وجود آورد. 
ساموئل پوفندرف :Samuel Pufendorf 
پوفندرف (1694-1632)ازحقوق دانان نابغه آلمان بودوآثارگرانبهائي درعلم حقوق ازخودبيادگارگذاشته. 
وي ازحقوق طبيعي تعبيرجديدي نمودكهدرآثارگذشتگان سابقه نداشت واعلام كردتمام مردم جهان به اقتضاي بشريت وانسانيت درمقابل يكديگروظائفي رابه عهده دارند وهمين وظائف مبناي اساسي تكاليف وتعهدات دول راايجاد ميكند. 
درحقوق بين الملل دودكترين وجوددارد كه مدتهاموردبحث وفحص قرارگرفته: 
يكي دفاع ازخودSelf-defenseوديگري ضرورت Necessity،پوفندرف بدكترين ضرورت علاقه خاصي ابراز داشته وآنرابسط داده وتوصيه كرده است. 
وي بمسئله آزادي درياهانيزتوجه كرده واظهارداشته هيچ دولتي غير ازآبهاي ساحلي خودحق تسلط درآبهاي درياها واقيانوسهارانداردودرياهابايدبراي استفاده عموم ملل بازوآزادباشد ونظر خودرانسبت بمسئله غنائم جنگي هم معطوف داشته ودراين خصوص پيشنهاداتي نموده. 
اهميت پوفندرف درشيوه علمي اوست اوبااينكه ميبايدازپيروان مكتب فكري گروسيوس قلمداد شود ولي بلحاظ قدرت تجزيه وتحليلي كه ازخودنشان داده درتاريخ حقوق بين الملل مقام اصيلي كسب نموده است. 
پوفندرف به جنبه علمي نظريات خودكمترتوجه داشته وبهمين لحاظ موردانتقادلايبنيتز Gottfried vilhem Leibnitzقرارگرفته. 
كرنليوس وان بينكرشك :Cornelius van Bynkershock 
مبنايكارگرسيوس روي حقوق طبيعي ونظري بودوپوفندرف باآنكه از حقوق طبيعي مفهوم جديدوتازه درك كرده بودمعذلك باز هم بهمين اصل معتقدبود.زوش بامكتب اثباتي وتحققي خودبعمل بيش از تئوري توجه داشت ووان بينكرشك كه دانشمندي هلندي است ودرفاصله سالهاي 1743-1673ميزيست نيز پيرو همين مكتب ومشرب بودوبه حقوق فطري توجهي نداشت بلكه بيشتر بحقوق مثبته ووجوه عملي آن عنايت ميكرد. 
درمسئله قديمي آزادي درياها نظر گرسيوس وپوفندرف راتأييد مي نمودواظهارعقيده كردسواي آبهاي ساحلي بايد درياهابراي كشتيراني وماهيگيري بازوبلامانع باقي بمانندوچون مردي مثبت بودوباعمل سروكارداشت بتعيين حدودآبهاي ساحلي پرداخت وضابطه اي مقررنمودواعلام كردآبهاي ساحلي هركشوري حدطبيعي دفاع آن كشوريعني برابرتيررس توپ يادرحدودسه ميل ميباشد. 
وان بينكرشك هرگز تدوين يك مجموعه حقوقي بزرگ راهدف خودقرارندادولي بمسائل خاص ومعيني التفات نمودوبراي آنهاراه حلهاي مناسب يافت. 
وي بمسئله سفرا،خانواده،كسان واموال آنهاتوجه كردواعلام داشت همه اينها قوياً بايداز هر گزندي مصون باشد. 
اوبه برخي از مقررات جنگي توجه كرده في المثل درموردمحاصره تحقيقات وتتبعاتي نموده نتايجي بدست آوردوعقيده دارد درهنگام جنگ باقتضاي ضرورت ميتوان ازمقررات تخلف نمود. 
نامبرده براي اولين بار نسبت بحالت بيطرفي Neutralityوضع وموقعيت حقوقي ويژه اي قائل شدوبرخلاف حقوقدانان رومي كه تمام ملل رادوست يا دشمن ميپنداشتند وي اعلام كرددولتها اگرمايل باشندميتوانندبيطرف بمانندبشرط آنكه هيچگاه بهيچ يك ازدول متخاصم مددي نرسانند. 
امريچ دوواتل:Emmerich de vattel 
اين ديپلمات آلماني كه از1714تا1767زندگي كرده طرزفكرش بيش از آنكه جنبه اصالت داشته باشد صورت انتقادي داشت. 
داراي هوشي سرشاروذهني دقيق بودوبهمين جهت ازميان انبوه نوشته هاي پراكنده علماي حقوق كتابي راتأليف كردكه بعد ازكتاب گرسيوس بعنوان كتاب درسي پذيرفته شد. 
تفكرونحوه تحليل وي ازقضايا بيشتر جنبه مذهبي داشت ومعتقد بودفقط درپرتو عشق وتوجه بذات باريتعالي ميتوان اصول اخلاقي رابحد كمال رساندوبرروابط ملل مسلط شد. 
اودرباره حقوق فطري مطالب بسياري نگاشته كه مفهوم آن رابغرنج وپيچيده ترساخته است. 
واتل ملتها را چون اشخاص مومن ومعتقدصاحب حقوق وتكاليف شناخته وتوصيه مي كندعموم ملل بايدبايكديگر وبخاطرهم زندگي كنندونتيجه گرفته درچنين دنيائي حقوق ملل همان حقوق طبيعي خواهدبودومنظورش اين است كه همچنانكه انسانهاي اوليه بدون تكلف بايكديگرزندگي مي كردندونحوه ارتباط آنها راهم طبيعت تنظيم ميكردامروز هم ملل بايد بدون قيد وبند بايكديگربسر برند. 
ازاين مقدمه نتيجه مي گيريم كه واتل طرزتفكر شايان توجهي نداشت فقط چون لزوم وجود اعمال واصول قوانين اخلاقي رادرروابط بين المللي توصيه كرده موردعنايت واقع گرديده است. 
لرداستوئل :Lord Stowel 
استوئل دردوران دشواري (1836-1745)بسرميبرد انگليسها از انقلاب كبير فرانسه ورهبرانش ومتعاقب آن ازناپلئون نفرت داشتندوبهمين دليل قضات انگليسي زير فشار افكارعمومي جرئت نداشتند عليه فرانسويها حكمي صادركنندولي استوئل باشجاعت وبي نظري هنگام قضاوت دردادگاه عالي دريائي انگلستان عليه اتباع انگليسي راُي دادومدتها دادرس دادگاههاي Prize(ممكن است دادگاه غنائم جنگي تلقي نمود)بود. 
دراين دادگاههابوضع كشتيهائي كه درزمان جنگ بدست انگليسي ها ميافتادرسيدگي ميشدودادگاه درباره تعلق كشتي با محموله آن وهمچنين جواز مصادره كشتي وبار آن اظهارنظر مي كردوراُي ميداد. 
گرچه اين دادگاهها جنبه ملي داشت ولي حقوق بين الملل راناچار رعايت واعمال ميكردوترديد نيست وجودحالت جنگ ومخاصمه بين دوكشور افكارعمومي راتحت تاُثيرقرار داده ومحلي براي اجراءدقيق مقررات قانوني باقي نمي گذارد. 
معذلك استوئل ميكوشيد تا اصول حقوقي رادرتصميمات خودرعايت كندوباين ترتيب وي مقررات زيادي ناظربراخذ وظبط غنائم بوجودآورد. 
كارها وآثار وي حقوق بين الملل راتاحد فراواتي توسعه دادواعلام داشت قانون وعدالت راهمانگونه كه نسبت به افراداجراميكنيم بايدنسبت به ملل هم اعمال نمود وفرقي بين دوست ودشمن نيست. 
استوئل بالاخره موفق شدبمردم انگليس وجوامع حقوقي عصرخودبقبولاند كه دادگاههاي رسيدگي به غنائم دادگاههاي بين الملل محسوب ميشوند. 
درموارديكه قوانين دول با يكديگر معارض بود لرداستوئل اصول روشن و منطقي وضع نمود. 
استوئل درپروندهDALRYNPLEباعتبار نكاح يك افسر انگليسي مأمور اسكاتلند كه درآنجا ازدواج كرده بود رسيدگي ميكرد واظهار نظر كردچون موضوع دردادگاه انگليسي طرح شده چاره اي جزاعمال واجراء قانون انگليس نيست. 
اماچون عقدنكاح تابع قوانبن محل وقوع “ است دراين پرونده خاص قانون انگليس بايدجاي خودرا بقانون اسكاتلند دهد وبهمين طريق هم عمل كردوتصميم گرفت. 
لرداستوئل معتقد بود اتباع كشور بيطرفي كه با يك دولت متخاصم بتجارت مشغولند بايدبعنوان دشمن تلقي گردند واموالشان ضبط وكشتيهايشان به غنيمت برده شود. 
اين نظر استوئل درجنگ جهاني اول درحقوق امريكا هم منعكس شد 
وطبق قانون مصوبه اتباع امريكائي كه به امرتجارت باكشورهاي خصم اشتغال داشتنددشمن محسوب ميشدند. 
از زمان مرگ استوئل تا امروز حقوقدانان بسياري درزمينه حقوق بين الملل كار كرده اند وآن راتوسعه داده اندولي هيچ يك به پايه ومقام وحدشرافت اخلاقي لرد استوئل نرسيده اند. 
تنظيم وتدوين مقررات 
نخستين قانوني كه راجع به حقوق بين الملل بتصويب رسيد اعلاميه حقوق بشردر 1856است. 
اين اعلاميه عبارت از پيماني بود كه بين چندكشورمنعقد شدوازسايردول هم دعوت كردندبه آنهاملحق گردندتامقررات مشخصي درمناسبات بين المللي تهيه كنند. 
دراين پيمان راجع به دريانوردي وجنگهاي دريائي اصولي وضع شده است. 
درسال 1864دركنوانسيون ژنو عهدنامه اي درباره سربازان مجروح بين 9دولت به امضارسيد. 
درسال 1874بنابدعوت حكومت روسيه دربروكسل كنفرانسي تشكيل شدتابراي رفتار وكردار دول متخاصم درزمان جنگ مقرراتي تنظيم كنند.اين كنفرانس به علت مخالفت انگليسها توفيقي نيافت ولي مباحثي كه دراين كنفرانس مطرح شد بعدها موردعمل وقبول واقع گرديدوتصميماتي راجع به نهي نهب وغارت اموال دول مغلوب ازطرف غالبين ومنع بمباران شهرهاي بي دفاع والزام قواي فاتح براي فرق گذاشتن بين اموال عمومي با اموال خصوصي وبالاخره طرز رفتار با اسراي جنگي وضع گرديد. 
متعاقب اين كنفرانسها ،سلسله كنفرانسها ومجامعي درسالهاي 1899و1907و1908تشكيل شدوبمسائل بيطرفي ،استعمال گازهاي سمي ،بمبارانهاي دريائي ،پرتاب اژدر ،آغازمخاصمات واعلان جنگ ،نحوه رفتارباكشتيهاي تجاري وموضوعهاي ديگري رسيدگي كردوتصميماتي اتخاذكرد. 
بعد ازجنگ بين الملل اول كنفرانسهاي متعددي بمنظورتقنين درباره جنگ تشكيل شد. 
در1924مجمع عمومي جامعه ملل شورائي مركب ازمتخصصين عاليمقام وحقوقدانان برجسته تشكيل دادوآنرا مأمورمطالعه درباره حقوق بين الملل نمودوازمركز تحقيقات حقوقي دانشگاه هارواردهم كمك گرفت وسه موضوع اصلي مورد نظر اين شورا واقع شدكه عبارت است ازمليت،آ'هاي ساحلي ومسئوليت حكومتهارراجع به خساراتي كه درقلمرو آنان بجان يامال بيگانگان واردآمده.ولي درهر سه قسمت اختلاف عقيده وتفاوت نظر زيادي بين اعضاءپديدآمدونتيجه قطعي از آن عايد نشد. 
نتيجه همه اين كنفرانسها ومذاكرات چه بود؟واز اينهمه سعي وكوشش چه عايد ملل گرديد. 
معمولاًمردم عامي بآساني پاسخ ميدهند هيچ.ولي اين پاسخ اشتباه است زيرا بر اثر همين كنفرانسها بسياري ازمقررات مربوطه بجنگ برسميت شناخته شد واكثردول مجبوربه تبعيت ازآن شدند. 
درجنگ بين الملل دوم حتي آلمان ها وژاپني ها هم برخي از آنها را اطاعت واجراءكردندوامروزرشد افكار بين المللي ووجدان ملل اجازه نقض وسرپيچي ازآنها رابهيچ دولتي نميدهد وعلاوه بر مناسبات دول درهنگام جنگ حقوق بين الملل براي تنظيم روابط دولتها درزمان صلح هم مقررات ودستورهاي فراواني تهيه نمود كه ازنظرحفظ جامعه بشري واجدارزش بسياري است. 
جنگ جهاني اول 
تا1914حقوق بين الملل تكامل خودراگر چه آرام وبطي ولي منظم وبي وقفه طي ميكرد.اين تكامل تدريجي پيوسته درقلب آزادمردان جهان اين اميدرانويدميدادكه بالاخره روزي فرا خواهد رسد كه سرنوشت انسانيت ازطريق دوستي ومحبت تعيين شودوصلح دائم برجهان حكمفرما گرددوانديشه بشري براي هميشه از تسلط وحشت جنگ بركناربماند. 
اماجنگ جهاني اول همه اين اميدهارابرباددادوحقوق بين الملل راازحدكمالي كه يافته بودچندين مرحله به عقب راند. 
اين بحران وانحطاط راجنگ دوم جهاني تكميل نمود. 
شايدبراي عده اي اين توهم ايجادشودكه دو جنگ جهاني اخير بامكانيزم وادوات خاص خودقابل مقايسه بانبردهاي پيشين نبودوبراي حكومت ونظارت برآنهاقوانين ومقررات جديدي لازم وضروري است اما اين جنگها درهيچ جنبه وصورت خودتازه وجديد نيستندجزاين كه سلاحهاي مخربتر وخطرناكتري درآنها بكاررفته وهيچ تفاوتي باانواع سابق خودندارد. 
گروهي ازتوتاليتاريست ها Totalitariansكوشيده اندتاتعرضات ومحاربات خودراواجداشكال جديدقلمدادكنندوباين اصل قديمي وابتدائي برگشته وتمسك جسته اند كه هر چه مؤيدوحافظ منافع حكومت باشدصحيح وبجاست وهيچ قيد وضابطه اخلاقي نمي توانددامنه منافع وسودافراد وجماعات رامقيد ومحدودسازد. 
سيستم ها ونبردهاي توتاليتري بارديگرجرئت كردنددربرابرانظارجهانيان ازاصل فرسوده ومنحط «هدفها توجيه كننده وسائل است»دفاع كنند وتمام قوانين ومقررات معموله جنگهارابخاطر تأمين پيروزي خودازميان ببرند. 
قوانين قديم جنگ : 
قبل ازجنگ جهاني اول قوانين جنگ تاحدزيادي معين وروشن بود و اكثر آنها راميتوان درجزواتي كه درفاصله دوجنگ جهاني ازطرف مراجع نظامي وعلمي وقضائي كشورهاي مختلف منتشرشده ملاحظه نمود. 
اكثراين قوانين كه مبتني برمقاوله نامه ها وعرف بين المللي و يا عقايد علماء است ازطرف مقامات صالحه بين المللي تأييدوتكرارشده است. 
سه اصل اساسي پايه ومبناي همه اين قوانين راايجادمي كرد: 
اصل ضرورت نظامي Military necessityيعني هردولت مي توانست براي اجبارخصم بتسليم بلاشرطازتمام قواونيروهاي خود استفاده كند ولي اين بي حدوحصرنبودودواصل ديگر آن را محدود ميكرد يكي اصل انسانيت Humanity وديگري اصل مروت .chivalry 
اين اصول راملل متمدن خود وضع كرده وبرخويشتن تحميل نموده بودند. 
بكاربردن سلاحهاي مخرب قوي قبل از جنگ جهاني اول سالبه بانتفاء موضوع بودزيرا سلاحي كه استعمالش قابل منع باشدوجودنداشت فقط بعدازجنگ جهاني اول بودكه استعمال گازهاي سمي ممنوع شد. اين تصميم باتفاق آراءاتخاذنشدودرجنگ جهاني اول ازبمبهاي پرنده، بمبهاي اتمي وشعله افكنهااثري نبودتاببينيم آياآنهاهم تحريم خواهند شد يا نه. 
بطوركلي درپايان جنگ جهاني اول مقرراتي درباره جنگ وجود داشت كه ميتوان آنهاراباين ترتيب خلاصه كرد. 
منع بمباران شهرهاي بي دفاع،منع محاصره مناطق غيرنظامي،مقرراتي درباره بكاربردن اژدروبالن وسلسله قوانيني درباره نحوه برخورد و نگاهداري اسراي جنگي باين شرح: 
تحقيق درباره هويت اسرا،تعيين تكاليف وحقوق آنها،عقب راندن آنها از جبهه نوع تحقيقاتي كه ميبايدمعمول گردد،نيازمنديهاي طبيعي، مقررات بهداشتي،طرزرفتاربابيماران،آزادي مذهبي،تعيين انواع كارهائي كه ميتوان اسرارابدان مجبوركرد: 
مزدي كه دربرابر كاربايدپرداخته شود،آزادي مكاتبات،بسته ها و اماناتي كه ممكنست براي اسراارسال وتحويلشان گردد ،حق اقامه دعوي، مجازاتهاي مجاز نسبت به اسرا،اقدامات لازم براي جلوگيري از فرار اسرا،حق داشتن وكيل ومشاوردرمحاكمات وبسياري مسائل ديگر. 
ونيزقوانين ومقرراتي درموردطرزرفتار بامصدومين ومجروحين و اجساد اموات وجود داشت. 
جاسوسي جرم شناخته شده بود وآنرايك ضرورت نظامي محسوب داشتند با اين قيد كه جاسوس شخصاً عمل جاسوسي راتقبل نموده و بايد نتايج وعواقب آن راهم تحمل كنديعني اگرجاسوسي بدام افتاد در صورت ثبوت بزه اعدام اوبلا اشكال است. 
مقرراتي درباره برافراشتن پرچم سفيد وآثارتأميني آن ونيزمقررات دقيق ومفصلي براي قشون اشغالگر وحكومت نظامي اشغال كننده بوجودآمده بود. 
درباره نيروهاي دريائي نيز علاوه براين مقررات قوانين ويژه ديگري هم وجودداشت مثلا“حق تفتيش كشتيهاي بيطرف ،نحوه رفتار با كشتيهاي ظبط شده وطرزعمل باجاسوسان وهنچنين مسافرين و محمولات كشتيها. 
در موردنيروهاي هوائي تقريبا“همان مقررات قواي بحري اعمال ميشد با اين توضيح كه تاشروع جنگ جهاني دوم نيروهاي هوائي واجد اهميت چنداني نبودوغيرازاستفاده ازبالنها استفاده ديگري ازاين نيرو بعمل نيامده وبه همين لحاظ قوانين ناظر برآن وسعت ودامنه نداشت. 
در موردقوانين دريائي وزميني تفاوت بزرگي وجودداشت وآنهم اين بود كه اموال خصوصي اتباع دولت متخاصم اگردردرياحتي در كشتيهاي بيطرف يافت ميشدمكوم بظبط ومصادره بودامادرزمين اموال اشخاص ازهرنوع تعرض مصون بودواگراحتمالا“لازم مي آمدكه اموال شخص خاصي بخاطر منافع جنگي ضبط گرددميبايدغرامت آن پرداخته ميشد. 
اولين ضربه اي كه به قوانين ومقررات جنگي واردشددردريا وازجانب نيروهاي دريائي وهردودولت متخاصم بود. 
درجنگ جهاني اول هم آلمانها وهم انگليسهاقوانين محاصره دريائي رانقض كردندوآلمانهاازاين حدهم تجاوزنموده بكشتيهاي تجاري حمله بردند وانگليسها هم براي مقابله كشتيهاي تجارتي خود را مجهز و مسلح ساختند. 
آلمانها بيطرفي بلژيك راناديده انگاشته بانقض صريح ومسلم قوانين بيطرفي تنها بخاطر سودنظامي باين كشورحمله بردند. 
آلمانها درصحنه نبرد باتكيه براصل ضرورت واقتضاي منافع خود رعايت مقررات جنگي راننمودندوانگليسهاهم در1915اعلام كردند اجازه نخواهنددادكشور وتمدنشان بخاطر تعهدات ونظامات قضائي نابود ومضمحل شود. 
و متقابلا“به نقض قوانين پرداختند. 
در فاصله دوجنگ جهاني گفتگوها واقدامات بسياري صورت گرفت كه قوانين برباد رفته ونقض شده رامجددا“احياءكنندومورداحترا و اجراء قراردهنداماجنگ جهاني دوم نشان دادكه هيچكدام از آن كوششها مثمرثمري نبوده است. 
ويلسن،كلمانسووللويدجرج 
ويلسن رئيس جمهور امريكاباشوق وآرزوي وافربراي گفتگودرباره پيمان صلح قدم بپاريس گذاشت. 
وي آرزو داشت دنياي جديدي بسازدكه درآن روابط ملتها براساس اعتماد و احترام قرار گيردوجنگ براي هميشه موقوف و مطرودگردد و براي اجراي اين مقصودبرنامه اي حاوي چهارده اصل تنظيم وارائه نمودامااين رادمردآزاده بزودي دريافت كه همكاران او در ساير كشورها بمقاصدوعقايداومؤمن نيستند وهرسياستمداري درمقام جلب منفعت بيشتر براي ملت ومملكت خودميباشد. 
ويلسن دريافت كه سياستمداران ونمايندگان سايركشورهاحتي بوضع و انعقاد عهدنامه هاي سري همدست زده اند. 
كلمانسو Clemnceauوللويد جرج Lloyd Gorge پيش خود مي انديشيدند ويلسن مردي است كاملا“ايده آليستواستادي است دور از عمل كه بهنگام جنگ استفاده ازاو بعنوان يك تبليغات چي وجود داشت ولي بسختي ميتوان براي تنظيم عهدنامه صلح بااو وارد مذاكره شد. 
للويد جرج ناسيوناليست متعصبي بودكه بجز منفعت ومصلحت ملت و مملكتش بكمتر چيزي توجه داشت. 
وي كوشش بسيارمبذول داشت تاهراتدازه ممكن باشدسود بيشتري ازجنگ عايد انگلستان شودونيزسرانجام مؤفق شدسرزمينهائي بمساحت تقريبي يك ميليون ميل مربع رابامپراطوري انگلستان بيفزايد. 
كلمانسو ازاوهم متعصب تربود ولي بخاطر انتقام جوئي نسبت به آلمان حاضربود ازبسياري مزايا بگذردوگذشت هم نمود. 
دراين ميان آقاي ويلسن باشورواشتياق بسيارازايده ايجادجامعه ملل دفاع مينمودوادعا ميكرداين سازمان عالي ميتواندتعدادي از اختلافات ميان دول را پايان بخشد وبسياري ازجراحات وارده بر بشريت را التيام دهد. 
كلمانسودرپاسخ اعتراض نماينده آلمان به پيش نويس معاهده ورساي اظهارداشت «درنظر متحدين وكشورهاي دوست وهم پيمان آنها جنگي كه اول اوت 1914آغازشدبزرگترين جنايتي است عليه بشريت وآزادي كه نظير آن هرگز ديده نشده است». 
برپايه همين استدلال بود كه آلامان رامسئول پرداخت غرامات وجبران خسارات ناشيه ازجنگ شناختند ودليل آن راهم تجاوز آلمان ذكر كردند. 
صحت وسقم ادعاي كلمانسو درمتجاوز ومسئول شناختن آلمان موردبحث نيست ودرحقيقت اين مسئله واجد اهميت چنداني هم نمي باشدبلكه بحث دراينست واهميت قضيه دراينجاستت كه باين ترتيب سابقه اي ايجادميشودكه دول فاتح يك ملت را(مجرم)بشناسندواوراازحمايت حقوق بين الملل محروم كنند. 
ايجاداين سابقه مادام كه يك وسيله قابل اعتمادبرا يتشخيص مجرم ابداع نشده ازنظر حقوق بين الملل خطرناكست.زيرادرپايان هرجنگ دولت فاتح دولت مغلوب رامتجاوز اعلام خواهد كرد. 
قبل ازپيمان ورساي Versailles سيره براين جاري بودگه درپايان هرجنگ تمام كسانيكه ازجنگ متضررشده بودند ازغالب ومغلوب ياكسانيكه ادعايي عليه اشخاص معيني داشتنددعواي خودرا بكميسيوني ميسپردند واين كميسيون غالبا“بيطرفانه وبدون توجه به اينكه يكي اطراف دعوي غالب وديگري مغلوب است بعوي رسيدگي ميكرد وتصميم شايسته اتخاذ مينمود. 
امامعاهدهورساي سابقه اي ايجادنمود كه هرفردي ازاتباع كشور فاتح ميتوانست عليه دولت وياهركدام ازاتباع كشورمغلوب اقامه دعوي كندوخسارت مطالبه نمايد(حتي اگربرطبق قوانين قديم دعواي او موجه ومدلل هم نميبود.) 
ولي هيچكدام ازافرادكشورمغلوب حتي بحق هم نمي توانستند عليه كشور فاتح اقامه دعوي كنند البته درعمل متحدين نتوانستندغرامات خود رازآلمانها وصول كنندوبراي آلمانها هم ممكن نبودكه تمام زيانهاي ناشيه ازجنگ راجبران نمايندولي بموجب پيمانهاي منعقده سابقه اي ايجادشد كه افرادوملت مغلوب نمي توانند عليه فاتحين حتي بنحو موجه ومستدل وقانوني مطالبه حق نمايند. 
ازاين اصل موضوعه تا اجازه ظبط ومصادره اموال خصوصي اشخاص فاصله زيادي نيست ودرحقيقت اين اجازه هم صادر شد منتهي با اين عبارت كه اتباع دولت مغلوب اگرادعائي بمناسبت اموال مصادره شده خود داشته باشند ميبايد به دولت متوعه خودرجوع كنند. 
ازميان كشورهاي فاتح دولت امريكا ادعاكردكه ازاين قرارداد درعمل سودي نبرده ولي ساير كشورهاچنين ادعائي نكردندوبنظر ميرسد كه ازنمد اين اصول كلاهي براي خويشتن بريده باشند. 
هاميلتون Hamiltonمي نويسد«من نميتوانم كلمات وعباراتي بيابم كه ميزان نفرت وبيزاري مرا ازاجازه تعرض باموال اشخاص نشان دهد.» 
مارشال Marshallقاضي معروف امريكائي بااينكه معتقدبوددولت غالب ميتواند اموال خصم خود راضبط ومصادره كننددرمورد مانحن فيه گفت«….نميتوان باوركرد اموالي كه ازدشمن درحين صلح وبطريق بازرگاني بدست آمده مطابق اصول حقوقي جديد قابل ضبط ومصادره تشخيص گردد.»ولانسينك Lansingسياستمدار معروف امريكائي كه دركابينه پرزيدنت ويلسن هم عضويت داشت در موردي اظهارميدارد«حكومت ايالات متحده امريكا بهيچوجه بخوداجازه نميدهد درحالت جنگ بتصاحب اموالي بپردازدكه تفاهم بين المللي وعمومات قضائي مارادرتملك آن مجاز ومحق نميشمارد. 
حكومت ما به حقوق تمام اتباع بيگانه مانند اتباع كشورخوداحترام ميگذارد واز آن حفاظت وحراست خواهد كرد.» 
پروفسور بورجارد Professor Borchardيكي ازاساتيد صاحب نظر حقوق بين الملل اظهار عقيده نمود كه مصونيت اموال اشخاص ازتعرض ومصادره به موجب يك معاهده يا احساسات آني ناگهاني انساني ايجادنشده بلكه معلول قرنهارشد وتكامل حقوقي است ومبناي آن رشدوتكامل درست ودقيق تئوريهاي سياسي وحقوقي است كه جزءعناصرذاتي وماهوي تمدن ما ميباشد… 
ازاين بيانات پيداست كه جنگ جهاني اول وپيمان ورساي چه ضربه شكنندهاي برتكامل آرام ومطمئن حقوق بين الملل وارد ساخت. 
جامعه ملل 
پيمان صلحي كه متعاقب جنگ جهاني اول امضاء شدبرمبناي تئوري خاصي قرار داشت كه ملتها رابدودسته خوب وبد تقسيم كرده بود. 
واضح است كه فاتحين ملت خوب ومغلوبين ملت بدبودندوباز هم طبيعي است كه تمام زيانهاي ناشيه ازجنگ متوجه ملت بد ميگرديد. 
درميان رهبران كشورهاي فاتح تنهاويلسن چنين انديشه اي درسرنداشت وبهمين متاسبت معتقد بودميبايدجامعه اي ازملل تشكيل گرددتاباكوشش درراه ارتقاءسطح اخلاق بين المللي موجبات تأمين صلح پايدار رافراهم سازد وي بخاطر تحقق اعتقاد خويش دركنفرانس صلح امتيازات بسياري به سران كشورهاي مختلف دادتانسبت بايجادجامعه ملل رضايت خودرااعلام كنند. 
باينطريق سرانجام جامعه ملل بوجود آمدوروزنه هاي اميدي دراذهان واقوال ايجادنمودامااين اميدواري هنگامي كه جامعه ملل پيمانهاي صلح منعقده بين دول را تأييد كردووضعيتي راكه بموجب اين پيمانهاايجادشده بودبرسميت شناخت وحراست آن راتعهد كردروبنقصان گذاردوزماني كه امريكا ازالحاق بجامعه ملل خودداري كردكمترشدونيزبعلت عدم علاقه سياستمداران اروپائي باين نوع ديپلماسي وتوجه آنها به توطئه ودسيسه هاي مخفي ودادوستدهاي سري جامعه ملل نتوانست توفيق شايسته اي حاصل كند وبخصوص (ايده قدرتهاي بزرگ)رايكي ازنقاط ضعف وموجبات شكست جامعه ميتوان محسوب كرد واعضاءجامعه يكي پس از ديگري يااخراج شدندويااستعفادادندتاآنجا كه در1939ازجامعه ملل فقط نام وشبحي باقي مانده بود. 
دادگاه جهاني 
جامعه ملل درخارج ازحوزه اقدامات وفعاليت هاي سياسي توفيق هائي بدست آورد. 
ازجمله كميسيونهاي متعددي ايجادنمودتادرزمينه هاي موردعلاقه بين المللي تحقيق وتفحص نمودنتيجه رامنتشر سازندوشايدمهمترين اين اقدامات ايجاد دادگاههاي جهاني باشد.دادگاه دائمي عدالت بين- المللي در13دسامبر1920توسط جامعه ملل براي انجام اين وظائف تأسيس شد: 
1-تعبيروتفسيرعهدنامه ها 
2-اهتمام درتمام مسائل حقوق بين الملل 
3-بررسي موجبات ايجادتعهدات بين المللي 
4-ماهيت يااندازه غرامتي كه به لحاظ نقض يكي ازتعهدات بين المللي بايدتعيين شود. 
اين دادگاه پانزده نفر قاضي ودادرس داشت وهيچ كشوري بيش ازيك قاضي نمي توانست معرفي كند.57كشورپروتكل ايجاد دادگاه را امضاءكردندولي فقط پنجاه كشور آن راتصويب نمودند. 
نكته جالب آن كه باوجودي كه سناي امريكا اين پروتكل را رد كردمع الوصف دولت امريكاهميشه يكنفر قاضي دردادگاه داشت. 
ايندادگاه به سي ودوپرونده رسيدگي كردكه مربوط به بيست وچهارملت بودوهمه احكام دادگاه اجراشد. 
صاحبنظران معتقدندقضاوت دادگاه درهمه مواردعالي وبي سابقه بودقضات اين دادگاه عموما“مردان دانشمندي بودندكه وظائف خودبدون ملاحظات سياسي انجام ميدادند. 
دادگاه خودبنفسه نقطه ضعفي نداشت بلكه ضعف مربوط بجامعه مل بودكه طبعا“به دادگاه هم منعكس ميشد. 
جامعه ملل وارگانهايش حتي درطي جنگ دوم جهاني هم وجود داشت ولي بصورت مؤسسه محتضر وبي اثري كه درانتظار آخرين ضربه براي مرگ وازهم پاشيدگي است واين ضربه در كنفرانس يالتا واردشد. 
جنگ جهاني دوم 
جنگ جهاني دوم بيش ازجنگ حقوق بين الملل اول حقوق بين المللي رابتعطيل وانحطاط دچارساخت. 
بسياري ازمقررات حقوق بين الملل علنا“ازجانب كشورهاي متخاصم نقض شدواصولا“اين مسئله مطرح شده بودكه آيا جنگ راميتوان تابع قانون واصلي غيرازپيروزي قرارداد؟ 
جمعي ازتئوريسين هاي متفقين ادعا كردندجنگ مهيب ترين جنايت عليه بشريت است وروشن است بدولت ياشخصيتي كه مبتكروموجدجنگ بودهنبايداجازه دادبااستفاده ازاصول حقوقي جنايت خودرا ادامه دهدوتكراركند. 
مكتب جديد حقوق بين الملل اعلام كردبايد متجاوز رابهرصورت كه هست منكوب ومنهدم نمودامااين مكتب نتوانست باين سئوال پاسخ دهدچه مقامي صالح براي تعيين وتشخيص متجاوزميباشد ؟ 
مكتب ديگري براين مبنا درحقوق بين الملل بوجود آمد كه جنگهاي توتاليتر عصرماداراي شرايط خاصي است وبا جنگهاي ادوار گذشته تفاوت كامل دارد نميتوان قوانين ومقررات قديمي جنگ رابراين جنگهاانطباق داد. 
درجنگهاي جديدكارگري كه در كارخانه مشغول ساختن بمب واژدر ميباشدخطرناك است يا سربازيكه تفنگبدست درجبهه ميجنگد. 
درحقيقت هردواينها يك اندازه خطر دارندوباهردوبايد مبارزه شودوبنابراين بمباران كارخانه اژدرسازي مانندتيراندازي بسمت سربازمسلح خصم لازم وبلامانع است واگرچنين باشدكه محل كاركارگر اژدرساز رابتوان هدف بمب قراردادچه ضابطه وقاعده اي مي توان يافت كه ازهدف قرار دادن خانه آن كارگر صرفنظر كنيم. 
باهمين استدلال مكتب جديد ديگرجائي رابعنوان شهربلادفاع قبول نمي كندوبراي زيروروكردن تمام خاك دشمن هيچ مانعي نمي بيند. 
درموردويران كردن خانه هاومدارس وكارخانه هاهمين استدلال رابكاربردند وبسياري ازمراكز تجمع جمعيت رازيروروساختند. 
اصل ديگري كه مكتب جديدحقوق بين الملل به آن تمسك جست 
معامله بمثل است. 
متحاصمين اعلام كردندبخاطرصيانت ذات ودفاع ازموجوديت خودهرعمل وحمله غيرقانوني دشمن رابا عمل مشابه وهم وزن آن پاسخ ميدهيم.ولي دراقدام خود از حد اقدام دشمن فراتر نخواهيم رفت و اين اندازه اقدام غير قانوني دفاع طبيعي و مشروع محسوب و تلقي مي گردد . 
پرتاب دو بنب اتمي بردو شهر ناكازالي و هيروشيما مبحث جديدي در حقوق بين الملل بازكرد و گفتگوي مباح يا ممنوع بودن استعمال بمب اتمي بميان آمد تئوريسينهاي طرفدار استفاده ا بمب اتمي از نظر ماهوي تفاوتي با ساير بمبها ندارد فقط ميدان عمل و قدرت تخريب آن بيشتر است و اگر پرتاب ساير بمبها مجاز است طبعاً از بمب اتمي هم ميتوان استفاده كرد . 
استيمسون Stimsonوزير جنگ ايالت متحد در هنگام جنگ طي يادداشتهائي كه بوسيله وي ومك جرج باندي Mc George Bundyنوشته شده چنين اظهار عقيده مي كند : 
((در سال 1945 واقيعت ترديد ناپذيري كه با آن روبرو بوديم جنگ بود و ضرورتاً هدف اساسي پيروزي ميبود و چنانچه بكار بردن اتم پيروزي را تحصيل يا تسريع ميكرد ميبايد بدون وقفه و درنگ بمب را پرتاب كرد . 
عده اي با اين نظر مخالفت ميكردند از جمله نرمال توماس Norman Thomas معتقدبودپرتاب بمب اتمي جنايتي است كه تاريخ وخداوند هرگز آن راعفونخواهند كرد. 
برناردشاو Bernard shaw درنامه سرگشاده خطاب به قضات دادگاه نورنبرگ مي نويسد: 
«بعدازپرتاب كردن بمبهاي اتمي برشهرهاي بي دفاع ومردم بيچاره آ ن بي هيچ اعلام واطلاع قبلي مادرچنان موقعيت اخلاقي نازلي قرار گرفته ايم كه نمي توانيم هيچكس رابجرم هيچ جنايتي محكوم كنيم.» 
مقامات مذهبي نيز كم وبيش نظرهائي ازاين قبيل اعلام داشته اندولي بايد اذعان كردهردواين نظرهاچه له وچه عليه زائيده احساسات بود ومبناوپايه علمي ندارند. 
بايدمنتظربودتاحقوقدانان بزرگ بامنطق علمي قوي اين مسئله راتجزيه وتحليل نموده راه حل خردمندانه اي مقرون بدلايل رااعلام كنند. 
جنگ جهاني دوم آثاروعواقبي داشت كه تاآن روز امكان اجراي آن هرگزبفكركسي خطورنكرده بود. 
بااينكه طبق منشوراتلانتيك ايجادتحول وتغييردرنقشه هاي جغرافيائي والحاق وانضمام اراضي ونواحي يك كشور بكشورديگرممنوع شده بودوهرتحولي چه درسازمان سياسي حكومت وچه درنقشه جغرافيائي ميبايدبارضايت ساكنين سرزمين موردبحث انجام گيردمع الوصف بي مراجعه به آراءعمومي اراضي زيادي رااز كشوري منتزع وبكشورديگر منضم كردندودربسياري مواردساكنين يك ناحيه را ازخانه وكاشانه خود اخراج وبناحيه ديگري راندند. 
حادثه اي كه هرگزدرتاريخ بشرسابقه نداشته حقوق بين الملل هم بعلت ضعف موفق نشدبه اين گروههاي آواره كمك ومساعدتي بكند.تاقبل ازپيمان ورساي ضبط ومصادره اموال اتباع دولت مغلوب ممكن نبودولي درپيمان ورساي اين عمل رامجازشمردندومتعاقب آن پيمانهاي صلحي كه منعقد شداين سابقه راتأييد كرد. 
بعدازاتمام جنگ وحتي قبل ازامضاءپيمان صلح دولتهاي فاتح به كشورهاي بيطرف فشارآوردندتااموال اتباع آلمان رادرآن كشورها به ايشان تفويض كنند. 
بعضي ازدولتهاي فاتح وقواي اشغالگردرتجديدسازمان سياسي واقتصادي كشوروياناحيه اشغالي خودهيچ اصلي رادرنظر نگرفتندوبسياري ازذخايرملي واقتصادي نواحي اشغال شده رابخاك خودمنتقل كردندوحقوق بين الملل هم اصل وقاعده اي دردست نداشت تاباستنادآن قواي اشغالگررامورداعتراض وبازخواست قراردهد. 
دقت كنيم كه حقوق بين الملل تاچه اندازه دچارانحطاط وبحران شده است كشتيها راه آهنها،لكوموتيوها،معادن همه ازجانب قواي اشغالگرتحت ضبط وكنترل درآمدوامكان اعتراضي هم نبود،زيراحقوق بين الملل جديدهمه اين اقدامات رامجاز مي شناخت. 
حقوق بين الملل جديد درحقيقت همان حقوق بين الملل روزگاراوليه مي باشدكه بارديگر تجديدحيات يافته است. 
محاكمات جنگ 
درشهرقديمي نورنبرگ Nuremberg دادگاهي ازنمايندگان قضائي چهاردولت بزرگ:انگليس،فرانسه،شوروي وايالات متحده امريكا بوجودآمدتابيست ودونفرمتهم رامحاكمه كنداتهامات متهمين شامل چهارقسمت بود: 
1-توطئه براي ارتكاب جنايت؛ 
2-جنايت عليه صلح؛ 
3-نقض مقررات جنگ؛ 
4-جنايت عليه بشريت. 
كه اين دواتهام اخيرميتواندبه محاكمه جنبه بين المللي بدهد. 
اعلام توطئه وداشتن نقشه مشترك بعنوان جرم تاآن تاريخ درحقوق بين الملل سابقه نداشت وهمانطوركه دكتر كانز اهار Dr .Hans Ehar بيان نمود«مفهوم توطئه وطرح نقشه مشترك درحقوق انگلوساكسون ودرهيچ حقوق ديگري جرم تلقي نشده»ودرمورداتهام(جنايت عليه صلح)مجال بحث وگفتگو ازاين هم بيشتر است امادرجريان محاكمه متهمين جنگي دردادگاه نورمبرگ كوشش زيادي براي تطبيق موردبا حقوق بين الملل موجودبكار نرفت بلكه بيشتر توجه محاكمه كنندگان معطوف بمنشوري بود كه خود طرح كرده بودندوبقراري كه آقاي هربرت ه.جاكسن. H Robert Jakson رئيس مستشاران امريكائي اظهارداشتاين منشوربدان منظورطرح شده كه ناظربرتمام دول باشد. 
ايرادواردبراين بيان اين است كه مقررات اين منشور برفرض صحت هم بعد از وضع نشر آن قابل اجراست وباجريان دادن قاعده قبح عقاب بلابيان نمي توان سران حكومت آلمان راباستنارآن محكوم ساخت. 
آقاي جاكسن درپاسخ ايراداظهارمي دارد: 
«اين مردان نمي توانند خودرادرحصن استدلال قانوني كه قاعده عطف بماسبق نشدن ازمعقولات آن بشمارميرودپنهان كنند اين مردان هرگزبه حقوق بين الملل ومقررات آن اعتناوتوجه نكرده اند.» 
اين مطلب را ميتوان باين نحوبيان كردكه متهمين درحصن حقوق بين المللي نيستندزيراآن رانقض كرده وازآن هتك حرمت نموده اند. 
نحوه تلقي حقوقدانان ودولتهاي فاتح راازحقوق بين الملل ميتوانيم ازقسمت ديگربيانات آقاي جاكسن دريابيم: 
«صحيح است كه منشوريكه ماطبق آن عمل مي كنيم داراي سابقه قضائي نمي باشد اماحقوق بين الملل تنهامجموعه ساده اي ازچنداصل خشك ومجردنيست بلكه حقوق بين الملل نتيجه وعصاره عقودوقراردادهاي ملتها ورسوم وآداب پسنديده آنهاست هررسمي داراي يك مبناي عملي وهرمعاهده وقراردادي مبتني برعمل چندحكومت است واگرنخواهيم قبول كنيم كه عصر وزمان ماهم مقتضي ايجادرسوم وآداب وبوجودآوردن عهودوقراردادهائي است كه خودمي بايدبمنزله منابع جديد حقوق بين الملل بكارافتدوآنرانضج وروشني بخشددرمقام آن برآمده ايم كه رشته تاريخي حقوق بين الملل رانفي وانكاركنيم. 
حقوق بين الملل باجريان عادي تفتيني تكامل پيدانخواهدكردمضافا“باينكه مقام صالح بين المللي هم براي اين تقنين وجودندارد. 
ابداعات واصلاحاتي كه درحقوق بين الملل بعمل آمده ازطريق اقدامات دولتهائي بوده است كه درمقام ايجادتحول دراين حقوق بوده اند…فقرسابقه قضائي درمحاكمه اي كه ماپيش گرفته ايم بهيچوجه مرامشوش وناراحت نمي سازد.» 
اظهارات آقاي جاكسن موردتأييدوقبول محافل حقوق دانان جهان قرارنگرفت بلكه دراكثرمحافل اساتيدحقوق باخودميگفتندآقاي جاكسن قاضي است يا مقنن. 
بهرحال محاكمه نورمبرگ جريان خودراطي مي كردوبه مسئله جنگ تجاوزكارانه رسيدگي مينمودوازنظرحقوقي انتقادات بسياري برآن ميتوان واردنمودكه به لحاظ تنگي مجال ازآن صرفنظر ميكنيم وببقيه بحث ميپردازيم. 
سرهارتلي شاكراس Sir Hartley Shawcross دادستان انگليسي دادگاه نورمبرگ نتايج محاكمه راچنين خلاصه ميكند: 
1-اقدام بجنگ تجاوزكارانه يك جنايت بين المللي است. 
2-افراديكه كشورخودراواردچنين جنگي كنندشخصا“مسئول خواهندبود. 
3-افراد داراي برخي وظائف بين المللي ميباشند كه بالاتروبرتر ازوظائف ملي آنهاست وسرپيچي ازآن وظائف موجدجنايت عليه ملتهاخواهدبود. 
اين بيان فقط قسمتي ازحقيقت رادربر دارديعني مطالب آقاي شاكراس كاملاصحيح بودودادگاه نورمبرگ موجدچنين سابقه اي درحقوق بين الملل گرديدولي آقاي شاكراس فراموش مي كندكه سابقه مهم ديگري راكه دادگاه نورمبرگ ايجادنمودفاش سازد. 
دادگاه نورمبرگ اين سابقه راهم ايجادنمودكه فاتحين هرجنگ ميتوانندوحق دارندمتجاوز راتعيين ومشخص كرده زمامداران كشورمتخاصم رابعنوان ارتكاب بزه تجاوز محاكمه ومحكوم كننديعني فاتحين هرجنگ مي توانندفقط بتشخيص خودوبدون مميزي ونظارت هيچ اصل وقدرت ديگري «جنايتكاران بين المللي»راتعيين ومجازات كنند. 
طبق بيان آقاي شاكراس حقوق بين الملل جديدبراي افرادوظائف بين المللي قائل شده كه فوق وظائف ملي آنهاميباشدولي حقوقي راكه درقبال اين وظائف بافرادتعلق ميگيردتعيين نميكند. 
مضافا“باين ،سيستم حقوقي واداري كشورهاقائل به سلسله مراتبي شده كه افرادمادون مجبورباجراءاوامرمقامات مافوق خودميباشند. 
حقوق بين الملل جديدمعين نكرده كه درچنين مواردي آمربايدمجازات شوديامباشرواگراين اصل راقبول كنيم كليه سياستمداران وفرماندهان نظامي هنگام صدور دستوربااقدام بعملي بايد بوظيفه مبهم وغيرمعين خوددربرابرجامعه بين المللي هم توجه داشته باشند وبنظر ميرسد كه هيچ كشوري درحالت فعلي جهان حاضر بقبول واجراءاين اصل نباشد. 
منظور ازاين انتقاداين نيست كه دادگاه نورمبرگ نبايدتشكيل ميشدويامامخالفتي بااقداماتي كه منشأ رشدوتكامل حقوق بين الملل گردد داريم امامعتقديم كه حتما“لازم بود دادگاه نورمبرگ عده اي قاضي ازكشورهاي بي طرف اداره ميكردندويالااقل تعدادي قاضي ازكشورهاي بيطرف درآن شركت ميداشتندتاباين ترتيب دادگاه جنبه بين المللي پيدا ميكردوازحالت اختصاصي دول خارج ميشدونيزبايدبه نوع اتهامات توجه بيشتري مبذول ميشدوفقط آندسته ازاتهامات كه واجدجنبه بين المللي بوددراين دادگاه موردرسيدگي قرارميگرفت. 
بنظرميرسد كه اتهامات قسمتهاي سوم وچهارم ازاين مقوله بشمارميروند. 
انقادديگري كه بردادگاه نورمبرگ ميتوان واردكرداينست كه اين دادگاه خلاف عمومات قضائي واصول حقوقي فقط يكدرجه بود ومتهمين ازحق درخواست رسيدگي پژوهشي محروم گشتندوبردادگاه جنگي ديگري كه براي رسيدگي باتهامات رهبران نظامي ژاپن تشكيل شدنيزانتقادات بسياري وارداست وغالبا“حقوقدانان غربي باين دادگاه ودادگاههاي ديگري كه براي رسيدگي باتهامات افسران وسياستمداران كم اهميت تر آلماني بوجودآمداعتراضات بسياركرده وعمل آنهارامطابق اصول وموازين حقوقي تشخيص نداده وترديد كرده اندكه اين دادگاههاوتصميمات آنهابتواندمبناي ايجاداصول وفصول جديدي درحقوق بين الملل گردد. 
مجموعا“جنگ جهاني دوم وكنفرانسهاي مربوط به آن بانضمام تصميمات دادگاه نورمبرگ قوانين ومقررات جنگي جديدي بشرح زيربحقوق بين الملل اضافه كرد: 
1-استفاده نامحدود اززيردريائي صحيح است. 
2-هرنوع سلاح را ميتوان بكاربرد؛ 
3-بمباران جمعيت وافرادغيرنظامي مجازاست؛ 
4-تخريب وانهدام امكنه غيرنظامي نيزمجاز است؛ 
5-ساكنين بومي مناطق اشغال شده راميتوان توسط قواي فاتح ،ازمناطق ومنازل خودبيرون كردوظبط ومصادره اموال واشياءموجود درحوزه اشغالي جايز است؛ 
6-بعدازاختتام جنگ وترك مخاصمات ادامه تخريب مناطق اشغالي جايز است؛ 
7-قواي فاتح مي تواند آن چه رااز اموال كشورمغلوب براي اقتصادخودمفيد بداندبعنوان غنيمت ياغرامت ظبط وتصرف كند؛ 
8-قواي فاتح مي تواند اموال اشخاصي راكه مصارف جنگي ونظامي ندارندهرجايافت شودحتي بعداز ترك مخاصمات هم ظبط ومصادره كند؛ 
9-قواي فاتح ميتواند اسراي جنگي راتاهرتاريخي كه بخواهددركشورخودنگاه داردوبعنوان غرامت انساني دركشورخودبكار وا دارد؛ 
10-برطبق منشوري كه متفقين وضع كردندومستندا“بسابقه وجود دادگاهي كه خودشان ايجادكردند فاتحين ميتوانندسران نظامي اداري وسياسي واداره كنندگان صنايع كشور مغلوب رابعدازاتمام جنگ محاكمه كنندوقانون حاكم برجرائم ايشان راهم خودشان وضع كنند وآنرابماسبق هم معطوف سازندومتهمين هم حق درخواست رسيدگي پژوهش ندارند. 
عده اي استدلال مي كنند اعمالي كه بلافاصله بعدازمخاصماتي خونين ودردبار صورت گرفته كمتر جنبه منطقي داشته وبيشترتحت تأثير احساسات وعواطف بوده وبهمين علت نمي تواند مبنائي براي تحول حقوقي قرارگيرد. 
ولي بنظر مااين بيان غير منطقي تر وازواقع بيني دورتر است زيرابهرحال سابقه اي ايجادشده ودرآينده ميتوان به آن تمسك جست. 
ايجادسازمان ملل 
بعدازكنفرانس دمبارتن اD umbarton oaks دراواخر سال1944 بقلوب اميدوار وديدگان پرانتظارمردم جهان وعده داده شدكه بزودي سازماني بهترومقتدرترووسيعترازجامعه ملل سابق بوجود خواهد آمدتادرروابط بين المللي اصول حقوقي واخلاقي جديد رااعمال كنداماازهمان آغازيعني بعدازاتمام كنفرانس سانفرانسيسكوواعطاءحق وتو به پنج دولت بزرگ مسلم شدكه هنوز نمي توان باجراءاصول اخلاقي درروابط بين المللي اميدواربود. 
سازمان ملل براي اجراءنظرات ووصول بهدفهاي خودارگانهائي بوجود آوردكه عبارتند ازمجمع عمومي ،شوراي امنيت،شوراي اموراقتصادي واجتماعي ،شوراي قيموميت دادگاه بين المللي ودبيرخانه: 
ماده13منشورملل متحدمجمع عمومي راموظف ميداردكه «درتشويق وتمهيدوسائل رشدحقوق بين الملل وتدوين وتنظيم آن بكوشد»وواقعا“مجمع عمومي تاامروزدراجراي اين خواسته قدمهائي برداشته است ولي نه به آن اندازه كه انتظارميرفت. 
شايد جالبترين ارگان سازمان مملل از نظر بحث ما دادگاه بين المللي آن باشد. 
ايندادگاه نظير همان دادگاه قديمي است كه به صورت ديگر احيا 
شده و در چند مورد با دادگاه قبلي تفاوت دارد . 
ايندادگاه مركب ازپانزده نفر قاضي است كه يك سوم آنها هر سه سال يك بار تجديد انتخاب ميشوند.شرايط انتخاب معين شده و نيز تركيب جغرافياي جالب توجه است. 
نمايندگاني از كشور اروپائي و يك آسيائي و يك افريقائي و شش نفر از نيم كره غربي دادگاه عضويت دارند . 
دادگاه دائمي است و هرگاه يكي از اصحاب دعوي كشوري باشد كه در دادگاه قاضي ندارد ميتواند يك قاضي موقتي از طرف ملت خود معرفي كند . 
قانوني كه ازطرف اين دادگاه اجراميشوددقيقا“تعريف وبيان شده است وشامل عهودصحيح وقانوني ،رسوم وآداب ملل متمدنه ،عقايدقضائي ونظريات صحيح افكارعمومي مي باشد ودادگاه تصميمات خودرابطوركلي برپايه عدالت وانصاف اتخاذ ميكند. 
دادگاه درهرموردي كه ازاوخواسته شودميتواند نظرمشورتي خودرااعلام كند. 
تصميمات دادگاه باكثريت آراءاتخاذميشودوقضاتي كه دراقليت ميمانندبايددلائل مخالفت خودرامشروحا“قيدكنندونيزكليه آراءصادره بايدموجه ومستدل باشد. 
يكي ازنقاط ضعف قديمي حقوق بين الملل دراين دادگاه هم وجوددارديعني افرادنميتوانند دردادگاه طرف دعوي قرارگيرندوفقط ملتها هستندكه مي تواننداين سمت رااحرازكنند. 
قبول نظردادگاه اجباري نيست وضمانت اجرائي نداردفقط ميتوان برمبناي تصميم دادگاه ازشوراي امنيت درخواست كردتاتصميم اجرائي شايسته اي اتخاذ كند. 
تاامروزبراي تأسيس يك دادگاه ثابت داوري كوششهائي بعمل آمده واولين باربموجب موافقت نامه ايكه در1899درلاهه تصويب شد چنين دادگاهي بوجود آمد و البته دقيقاً اين ارگان را نميتوان دادگاه ناميدبلكه يك سيستم داوري بود. 
باينسازمان مراجعات زيادي نشدولي رويهم رفته كارهائي كه بآن رجوع گرديدبخوبي پايان يافت واميدميرودكه جاي خالي اين سازمان درميان ارگانهاي بين المللي درآينده پرشود. 
رويهم رفته پيشرفت حقوق بين الملل ازاوائل قرن بيستم دچاروقفه شده وكارنامه آن دراين زمينه چندان مطلوب ودلپذيرنيست. 
درنيمه اول قرن بيستم سعي زيادي براي اجراي اصول اخلاقي در روابط بين المللي بعمل نيامده وبهمين لحاظ است كه حقوق بين الملل درمقايسه باتكامل سريع حقوق ملي كشورهاي متمدن بايدعقب مانده تلقي گردد. 
گرچه دروضع فعلي جهان بارفتاري كه بعضي ازدول نيرومندوبزرگ درپيش گرفته انداميدي نيست كه درآينده نزديك بشريت ازداروي شفابخش حقوق بين الملل وسيع وعميق دردرمان دردهاي چندصدساله خوداستفاده اي بردمع الوصف نبايدمأيوس شدوخوشبيني راازدست دادومعتقدهستيم سرانجام بجاي جبروفشار،تقوي وحقيقت درروابط ملتهانظارت وحكومت خواهديافت وحقوق بين الملل وارگانهاي مخلوقه اش وسيله مؤثري براي تقليل كشمكشها وبي انصافي هاي بين المللي خواهدبود. 
پايان